Drept notarial

Categoria: Referat Drept

Descriere:

Activitatea notarială asigură persoanelor fizice ÅŸi juridice, astfel cum preci¬zează chiar art. 1 din Legea nr. 36/1995, „constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum ÅŸi exerciÅ£iul drepturilor ÅŸi ocrotirea intere¬selor, în conformitate cu legea". Din aceste dispoziÅ£ii legale se poate desprinde ÅŸi importanÅ£a deosebită a activităţii notariale ÅŸi, implicit, a dreptului notarial...

I. Consideraţii generale asupra dreptului notarial

1. Noţiunea şi importanţa dreptului notarial

Dreptul notarial este constituit din ansamblul normelor juridice care reglemen­tează modul de organizare a activităţii notariale, statutul notarului public şi proce­dura de întocmire a actelor notariale. Enunţarea acestei definiţii sintetice relevă existenţa unor norme juridice cu caracter diferit: unele sunt norme ce privesc doar organizarea activităţii notariale şi structura organelor care o exercită sau o coordo­nează; altele se referă la procedura de întocmire a diferitelor acte notariale.

Activitatea notarială asigură persoanelor fizice şi juridice, astfel cum preci­zează chiar art. 1 din Legea nr. 36/1995, „constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exerciţiul drepturilor şi ocrotirea intere­selor, în conformitate cu legea". Din aceste dispoziţii legale se poate desprinde şi importanţa deosebită a activităţii notariale şi, implicit, a dreptului notarial.

într-adevăr, societăţile moderne şi cu o solidă economie de piaţă se caracteri­zează printr-o multiplicare accentuată a raporturilor juridice la care participă persoanele fizice şi tot mai multe persoane juridice. Participarea la viaţa juridică implică, cu necesitate, respectarea unei anumite ordini de drept şi a valorilor ocrotite de aceasta. Datorită acestui fapt actele juridice nu se pot întocmi fără respectarea unor condiţii legale, fie ele de formă, fie de fond.

Unul din marile principii ale dreptului civil este fără îndoială acela al consen-sualismului. Aceasta înseamnă că, în general, simplul acord de voinţă al părţilor este generator de drepturi şi obligaţii corelative. Prin urmare, părţile nu sunt ţinute să recurgă la constatarea raporturilor lor civile sau comerciale printr-un act întocmit în faţa unui notar public. Cu toate acestea, siguranţa circuitului civil re­comandă constatarea unor atare raporturi printr-un act scris, respectiv chiar printr-un înscris întocmit şi autentificat de un specialist al dreptului, adică de un notar public. întocmirea unui înscris autentic, care să constate raportul juridic civil sau comercial realizat de părţi, este dorit şi solicitat adeseori de părţi, ceea ce reprezintă o garanţie solidă a conservării drepturilor lor. Alteori, forma auten­tică a actului reprezintă chiar o condiţie de valabilitate a contractului sau opera­ţiei juridice întocmite de părţi.

Formalismul reprezintă o caracteristică a actelor notariale. Dar formele nu sunt un scop în sine ci o necesitate determinată tocmai de necesitatea garantării circuitului juridic civil şi comercial. în epoca modernă, se poate constata chiar şi o anumită renaştere a formalismului juridic1.

Dreptul notarial se constituie, în ultimul timp, într-unui din domeniile juridice cele mai dinamice. Activitatea notarială este implicată azi nu numai în domeniile tradiţionale, ca: dreptul contractelor, succesiuni, drepturi reale, ci şi în dreptul afacerilor şi în dreptul comercial. O expresie a acestei realităţi o constituie şi nu­mărul mare de notari publici care-şi desfăşoară azi activitatea în ţara noastră, precum şi în alte ţări democratice. Astfel, de pildă, în prezent în România există un număr de cea. 1.000 de notari publici, iar în Franţa, la începutul anului trecut, existau peste 7.700 de notari, iar profesiunea de notar este considerată ca fiind prima dintre profesiile juridice2, cu o cifră de afaceri de 45%. Numărul notarilor publici este relativ mare şi în alte state, cum este cazul Canadei, unde în urmă cu câţiva ani doar în provincia Quebec se înregistrau cca. 2.700 de notari3.

2. Obiectul dreptului notarial

Din definiţia deja enunţată şi din ansamblul reglementărilor în vigoare se poate desprinde cu uşurinţă şi obiectul dreptului notarial. Acesta este format din normele juridice privitoare la organizarea activităţii notariale, statutul notarului public şi la procedura de întocmire a actelor notariale. Obiectul dreptului notarial este constituit şi din normele privitoare la procedura succesorală notarială.

Obiectul dreptului notarial coincide şi cu obiectul disciplinei aferente acestui domeniu. Aceasta nu înseamnă că obiectul de interes al dreptului notarial este cantonat la instituţiile deja enunţate şi care au esenţialmente un caracter organizatoric şi procedural.

Domeniul de interes al dreptului notarial este însă mult mai larg şi cuprinde varii domenii juridice. Avem în vedere, în primul rând, instituţii importante ale dreptului civil, cum sunt cele privitoare la: contracte, una din materiile predilecte ale dreptului notarial, succesiuni, drepturi reale şi publicitate imobiliară. Dreptul familiei, îndeosebi prin instituţiile privitoare la capacitatea persoanelor fizice şi juridice şi la reprezentarea lor, este şi el implicat în activitatea notarială. Dreptul comercial este şi el tot mai mult implicat în activitatea notarului public. Din această sferă de interes, pentru dreptul notarial, nu trebuie ignorate nici normele dreptului internaţional privat şi ale dreptului comerţului internaţional, căci circuitul valorilor materiale se înscrie, în epoca în care trăim, în cadrul unor tendinţe de accelerare a procesului de integrare economică regională şi chiar de globalizare accentuată.

lată de ce disciplina pe care o studiem - Dreptul notarial - ar trebui să formeze obiect de studiu la toate facultăţile de profil juridic din România. Pentru a fi riguroşi trebuie să recunoaştem că Uniunea Naţională a Notarilor Publici -prin Consiliul său - a făcut deja demersuri pentru cuprinderea în planurile de învăţământ a acestei discipline juridice, astfel cum ea se studiază şi în alte ţări democratice. Soluţia nu a fost însă promovată, până în prezent, la toate facultăţile de profil juridic din România.

Lipsa de interes pentru studiul dreptului notarial se justifică, cel puţin în parte, prin faptul că normele care-l alcătuiesc nu se constituie într-o ramură de drept tradiţională. Dar, pentru noi, întrebarea cardinală este tocmai aceea de a cu­noaşte dacă dreptul notarial este sau nu o ramură de drept. în doctrina româ­nească această problemă nu a fost supusă unei analize riguroase şi nici nu există puncte de vedere divergente în materie.

In dreptul francez autonomia dreptului notarial ca ramură de drept este controversată, în pofida faptului că civilişti de mare prestigiu consideră că ne aflăm în prezenţa unei „ramuri speciale de drept" (A. Colin, H. Capitant, Cours de droit civil frangais, 1924)1. în ceea ce ne priveşte, socotim şi noi, alături de alţi autori, că problema este doar de un interes practic limitat2, sau mai de grabă de un interes strict doctrinar.

Totuşi, este de observat, astfel cum am arătat deja, că normele dreptului no­tarial au un caracter organizatoric şi procedural şi sunt supuse unor reglementări speciale. Este adevărat însă că raporturile dintre persoanele care se înfăţişează în faţa notarului public se întemeiază pe egalitatea părţilor, caracteristică care este prezentă în cazul raporturilor de drept civil şi a altor ramuri ale dreptului privat. De aceea, aceste raporturi chiar dacă sunt consfinţite printr-un act notarial sunt şi rămân raporturi de drept civil. Raportul de drept substanţial dintre părţile actului notarial nu se converteşte, prin operaţiunea autentificării, într-un raport special, de drept notarial.

Obiectul dreptului notarial include regulile care se aplică notarului în exerciţiul funcţiilor sale şi în raporturilor lui cu părţile (clienţii notarului)3. Aceste raporturi au un caracter particular şi generează drepturi şi obligaţii inerente unei profesii liberale, dar şi exerciţiului unui act de autoritate publică. în această perspectivă, apreciem că dreptul notarial trebuie considerat ca o disciplină juridică impor­tantă, dar şi ca o ramură de drept autonomă.

3. Izvoarele dreptului notarial

Izvoarele dreptului notarial sunt diverse şi sunt cuprinse în acte normative de natură diferită. în mod incontestabil, însă, principalul izvor al dreptului notarial este Legea4 notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36 din 12 mai 1995. Ea a fost adoptată ţinând seama atât de experienţa dobândită de notarii din ţara noastră, în perioada anterioară, cât şi de evoluţiile legislative din ţările democ­ratice europene.

Legea nr. 36/1995 se completează în mod corespunzător cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă. Drept urmare, dispoziţiile codu­rilor menţionate constituie şi ele izvor de drept notarial, în materiile care interesează activitatea notarială.

Cu acelaşi titlu de izvor de drept trebuie menţionată şi Legea nr. 178 din 4 noiembrie 1997 pentru autorizarea şi plata interpreţilor şi traducătorilor folosiţi de organele de urmărire penală, de instanţele judecătoreşti, de birourile notarilor publici, de avocaţi şi de Ministerul Justiţiei1.

Ordonanţele Guvernului pot constitui şi ele izvor al dreptului notarial. Până în prezent atare acte normative au fost elaborate în scopul determinării taxelor de timbru pentru activitatea notarială. Avem în vedere îndeosebi O.G. nr.12 din 29 ianuarie 1998 privind taxele de timbru pentru activitatea notarială2, prin care a fost abrogată O.G. nr.37/1995. De asemenea, au caracter de izvor de drept no­tarial şi unele din dispoziţiile cuprinse în O.G. nr.32 din 18 august 1995, privind timbrul judiciar3. în fine, tot cu titlu de izvor de drept notarial trebuie amintită şi Ordonanţa nr. 30 din 29 ianuarie 1999, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru şi a Ordonanţei Guvernului nr. 12/1998 privind taxele de timbru pentru activitatea notarială.

Un izvor de drept cu o valoare incontestabilă este reprezentat de Regulamentul, adoptat în temeiul art. 107 din Legea nr. 36/1995, de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale, nr. 36/1995. Regulamentul a fost adoptat prin Ordinul nr. 710/C din 5 iulie 19954.

4. Scurte secvenţe istorice asupra instituţiei notariatului

Subiectul principal al dreptului notarial este notarul public, iar istoria instituţiei este legată de apariţia pe scena istoriei a activităţii de întocmire a înscrisurilor constatatoare a diferitelor operaţii juridice şi a persoanelor care le întocmeau. Apare întru totul firesc ca majoritatea autorilor să plaseze germenii instituţiei notariatului chiar în Antichitate5.

Istoria notariatului şi apariţia notarului este legată de descoperirea şi folosirea scrisului de populaţiile sumeriene. Primele testamente, contracte de vânzare-cum-părare sau de închiriere au fost scrise în Mesopotamia cu mii de ani în urmă. Consemnarea în scris a operaţiilor juridice a contribuit astfel, cum remarcabil nota un autor mexican, ia garantarea ordinii şi a păcii în cadrul tranzacţiilor private „de o manieră atât de eficientă, încât cinci mii de ani după aceasta, în epoca computerelor şi a sateliţilor, continuăm să o utilizăm"1.

Adeseori, originea notariatului este căutată în instituţia romană a „tabelionilor", deşi nu se poate afirma că la sfârşitul epocii republicane au fost create toate condiţiile social-economice pentru transformarea scribului2 într-un adevărat funcţio­nar public. în dreptul roman, mult timp înscrisul a constituit numai un simplu mijloc probator al unor acte ce se îndeplineau după un anumit ceremonial.

Propagarea treptată a documentelor scrise a determinat apariţia unei profesii liberale, anume aceea a tabelionului, persoanele ce o exercitau fiind specializate în redactarea documentelor juridice. Tabelionii au devenit treptat experţi în cu­noaşterea legilor şi a formulelor juridice, funcţiile lor depăşind pe aceea de sim­plă redactare a unor documente juridice; ei au devenit adevăraţi asesori juridici ai părţilor nu numai în materia convenţiilor private, ci şi în privinţa redactării unor petiţii, atestări sau certificări solicitate de tribunale3.

O dată cu dezvoltarea oraşelor medievale şi înflorirea comerţului, convenţiile private au început să fie tot mai mult redactate de persoane ce posedau o calificare corespunzătoare, obţinută în diferite şcoli ale timpului. Dezvoltarea comerţului în secolele XI-XIII a contribuit la transformarea scribului - scriptor sau notarius - în notar public. Gândirea juridică a epocii a fost marcată în mod esenţial de două şcoli importante - a glosatorilor şi a canoniştilor -, iar aceasta a contribuit la transformarea tabelionilor în veritabili funcţionari publici, în sensul modern al cuvântului.

Contribuţia unei celebre universităţi italiene a fost remarcabilă în evoluţia dreptului notarial. Este vorba de Universitatea din Bologna, una dintre cele mai vechi instituţii de învăţământ superior europene, şi unde trei jurişti s-au ilustrat prin lucrările elaborate în domeniul dreptului notarial. Astfel, primul autor, care a elaborat un tratat în domeniul notarial, între anii 1222-1234, a fost profesorul Rainiero de Perugia. Tratatul său era intitulat „Ars notariae" şi cuprindea trei părţi: contractele, dispoziţii de ultimă voinţă şi înscrisuri procesuale. O altă lucrare remarcabilă, intitulată tot „Ars notariae", a aparţinut lui Salatiel, profesor la aceeaşi universitate italiană. Tratatul este format şi el din trei părţi: contracte şi pacte; dispoziţii testamentare şi regimul succesoral; formulare procesuale. Principiile lui „Ars notariae" au fost răspândite apoi în Italia şi în întreaga Europă4, prin lucrările profesorului Rolandino, de la aceeaşi celebră universitate.

In ţara noastră, originea notariatului este plasată, de unii autori, în secolul al Xll-lea (în Transilvania) şi al XlV-lea (în Ţara Românească şi Moldova)1. Timp îndelungat, activitatea notarială era îndeplinită de instanţele judecătoreşti, care aveau atribuţii în materie necontencioasă. Astfel, prin Legea pentru autentifi­carea actelor din 1 septembrie 1886 autorităţile competente a legaliza actele sub semnătură privată şi a le autentifica erau:

a) Tribunalele de judeţ în mod general şi fără restricţiune;

b) Judecătoriile de ocol;

c) Judecătoriile comunale; şi

d)  Poliţaii şi comisarii de poliţie, numai în mod excepţional şi după distinc-ţiunile prescrise la vale".

De menţionat faptul că potrivit acestui act normativ competenţa de drept comun în materie aparţinea tribunalelor de judeţ. în acest sens, art. 1 din Legea din 1 septembrie 1886 preciza că „Tribunalele de judeţ sunt competente a legaliza sau învesti cu forma autentică orice acte de orice valoare, şi între orice persoane domiciliate sau nu în cuprinsul circomscripţiunei lor". Toate celelalte instanţe şi autorităţi publice aveau o competenţă de excepţie în materie de legalizare şi autentificare de acte.

Acest sistem nu se aplica în Ardeal, unde activitatea notarială se realiza prin intermediul notarilor publici.

Prin Decretul nr. 79 din 31 martie 1950 a fost organizată în ţara noastră insti­tuţia notariatului de stat. La început atribuţiile notariatelor au fost restrânse la autentificarea înscrisurilor, legalizărilor de acte şi la trimiterile în posesie a moş­tenitorilor2. Ulterior, în special prin Decretul nr. 377/1960, atribuţiile notariatelor de stat au fost lărgite în mod considerabil. Procedura succesorală a fost reglementată prin Decretul nr. 40/1953 şi era de competenţa notariatelor de stat. în acelaşi mod s-a procedat şi în privinţa publicităţii imobiliare, anume în sensul că aceasta a fost trecută în competenţa notariatului de stat.

După modelul sovietic, notariatele de stat au fost organizate şi în România ca organe administrative cu atribuţii specifice procedurii necontencioase. Activitatea notarială era coordonată de Ministerul Justiţiei, iar notarii de stat au fost consideraţi ca funcţionari publici.

Descentralizarea economică şi tranziţia spre o economie de piaţă a impus o nouă organizare notarială. Ea s-a realizat prin Legea nr. 36/1995 şi prin Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale.

5. Principiile activităţii notariale

Principiile de bază ale activităţii notariale pot fi desprinse din chiar prevederile primului capitol al Legii nr. 36/1995. Unele din aceste principii derivă din preve­derile constituţionale, reprezentând o aplicare particulară a acestora. Alte prin­cipii sunt, desigur, specifice activităţii notariale. Vom examina, pe scurt, prin­cipiile de bază ale activităţii notariale.

5.1. Principiul legalităţii

Legalitatea constituie un principiu de valoare constituţională a cărei impor­tanţă şi semnificaţie într-un stat de drept nici nu trebuie să mai fie demonstrată. Aplicarea acestui principiu1 implică, în primul rând, constituirea birourilor nota­riale în conformitate strictă cu legea, precum şi respectarea tuturor normelor de competenţă statornicite de reglementările în vigoare. Respectarea formelor pro­cedurale este, de asemenea, deosebit de importantă în activitatea notarială, căci numai actul ce întruneşte toate cerinţele legale se bucură de „autoritate publică".

O aplicaţie particulară a principiului legalităţii este făcută în art. 6 din Legea nr. 36/1995. Dispoziţiile înscrise în acest text sunt deosebit de sugestive pentru întreaga activitate notarială şi nu doar sub aspectul analizat.       Ele reprezintă şi veritabile norme de deontologie notarială. De aceea le şi reproducem în cele ce urmează: „Notarii publici şi celelalte instituţii prevăzute la art. 5, care desfăşoară activitate notarială, au obligaţia să verifice ca actele pe care le instrumentează să nu cuprindă clauze contrare legii şi bunelor moravuri, să ceară şi să dea lămuriri părţilor asupra conţinutului acestor acte spre a se convinge că le-au înţeles sensul şi le-au acceptat efectele, în scopul prevenirii litigiilor.

In cazul în care actul solicitat este contrar legii şi bunelor moravuri, notarul public va refuza întocmirea lui.

Dacă înscrisul prezentat are un conţinut îndoielnic, iar notarul public nu poate refuza instrumentarea actului, va atrage atenţia părţilor asupra consecinţelor juridice la care se expun şi va face menţiune expresă în act.

Dacă partea se opune la inserarea menţiunii, notarul public va refuza întoc­mirea actului".

Aşadar, textul citat consacră îndatorirea notarului de a verifica legalitatea actelor pe care le instrumentează. în opinia noastră, art. 6 din Legea nr. 36/1995 conferă notarului public şi un rol activ. Această regulă poate fi desprinsă din îndatoririle pe care textul menţionat le impune notarului public.

Respectarea legalităţii şi rolul activ al notarului public sunt de natură să înfăptuiască funcţia preventivă a activităţii notariale. Această funcţie este enun­ţată, în mod expres, în art. 6 alin. (1) din Legea nr. 36/1995.

5.2. Principiul egalităţii de tratament în faţa organelor notariale

Potrivit art. 7 din Legea nr. 36/1995 „activitatea notarială se înfăptuieşte în mod egal pentru toate persoanele, fără deosebire de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie, apartenenţă politică, avere sau origine socială".

Consacrarea acestui principiu în Legea nr. 36/1995 este o consecinţă fireas­că a dispoziţiei constituţionale înscrise în art. 16 alin. (1) din Constituţie, privi­toare la egalitatea cetăţenilor „în faţa legii şi a autorităţilor publice".

Valoarea principiului egalităţii de tratament este incontestabilă. Aşa fiind, un notar public nu ar putea refuza întocmirea actului notarial prezentat de părţi pe vreunul din motivele enunţate în art. 6 din Legea nr. 36/1995 (rasă, naţionalitate, origine etnică etc).

5.3. Activitatea notarială constituie monopol al notarilor publici

în majoritatea statelor occidentale activitatea notarială se realizează de către birourile notarilor publici1. Notarii îndeplinesc imensa majoritate a actelor cu ca­racter notarial.

Situaţia este similară şi în sistemul legislaţiei noastre. Principiul potrivit căruia activitatea notarială constituie monopol al notarilor publici comportă unele excep­ţii importante.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 36/1995: „Actele notariale pot fi efectuate şi de misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale României, precum şi de alte institu­ţii, în condiţiile şi limitele prevăzute de lege". La rândul său, art. 12 din acelaşi act normativ determină competenţa notarială a secretarilor consiliilor locale ale comunelor şi oraşelor unde nu funcţionează birouri ale notarilor publici.

în considerarea acestor prevederi legale s-ar putea susţine că notarii publici nu beneficiază de un veritabil monopol asupra activităţii notariale. Susţinerea nu ar fi totuşi, după părerea noastră, pertinentă. într-adevăr, art. 10 din Legea nr. 36/1995 recunoaşte notarilor publici o competenţă generală. Pe de altă parte, activitatea notarială a organelor administrative şi a misiunilor diplomatice ori a oficiilor consulare este limitată, astfel cum rezulta chiar din prevederile art. 12-13 din Legea nr. 36/1995. De asemenea, anumite proceduri notariale pot fi realizate numai în cadrul birourilor notarilor publici (procedura succesorală notarială etc).

5.4. Principiul păstrării secretului profesional

Activitatea notarului, ca şi a avocatului, implică cunoaşterea unor fapte sau împrejurări pe care părţile nu doresc, din diferite motive, să le facă publice. De aceea notarul este îndatorat să respecte confidenţialitatea lucrărilor întocmite şi să nu divulge datele sau informaţiile ce i-au fost încredinţate.

Legea nr. 36/1995 consacră în mod expres obligaţia notarilor publici de a păstra secretul profesional. în acest sens, art. 36 din legea menţionată anterior cantonează această obligaţie la „actele şi faptele" despre care notarii au luat cunoştinţă „în cadrul activităţii lor". Obligaţia notarilor de a păstra secretul profe­sional subzistă şi după încetarea funcţiei, cu excepţia cazurilor în care legea sau partea interesată îl eliberează pe notar de această îndatorire.

Potrivit art. 36 din Legea nr. 36/1995 aceeaşi obligaţie de a păstra secretul profesional revine şi „personalului birourilor notariale". Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale consacră această obligaţie în art. 29. Potrivit acestui text, obligaţia de a păstra secretul profesional le impune notarilor „interdicţia de a da informaţii, precum şi de a permite accesul la actele notariale altor persoane în afara părţilor, succesorilor şi reprezentanţilor acestora, precum şi acelora care justifică un drept sau un interes legitim".