Actele de concurenta neloiala

Categoria: Referat Drept

Descriere:

b)Banalitatea produsului. Dacă produsul este banal, el poate fi imitat, nemaiavând nici o relevanţă posibilitatea confuziei. CondiÅ£ia originalităţii produsului pentru condamnarea imitaÅ£iei este comună cu protecÅ£ia proprietăţii intelectuale, diferită fiind numai intensitatea acestei originalităţi: produsul nu merită protecÅ£ie dacă nu este rezultatul unui efort de concepÅ£ie. Este neloial să copiezi doar atunci când îÅ£i însuÅŸeÅŸti munca de creaÅ£ie a altuia...

Noţiunea de concurenţă neloială desemnează, sintetic, acea competiţie economică purtată între comercianţi sau/şi orice alte persoane care desfăşoară activităţi cu caracter economic, în care sunt utilizate mijloace neoneste.

              Potrivit clasificării clasice, preluată de la Roubier[1], concurenţa neloială se poate manifesta sub trei forme: imitaţia dezorganizarea şi denigrarea.

Secţiunea I. Imitaţia

              A imita înseamnă a copia. În funcţie de obiectul imitat, copierea ca act de concurenţă ilicit poate să privească produsul concurent sau însăşi întreprinderea concurentă, prin încercarea de identificare cu aceasta. Printr-o extensiune a semnificaţiei originare, „copierea” poate viza ideile ori uzurparea reputaţiei altei întreprinderi.

Subsecţiunea I. Imitarea produsului

              Imitarea produsului se poate realiza în două modalităţi: copia servilă şi copia cvasiservilă. Prima dintre acestea implică o imitaţie profundă, dincolo de aspectul exterior al produsului, în specificitatea sa tehnică, în caracteristicile şi funcţionalitatea sa. Ţinta unor astfel de manopere o constituie obiectele al căror succes comercial este asigurat şi care nu sunt protejate prin drepturi exclusive (ipoteză în care am fi în prezenţa contrafacerii şi acţiunii corespunzătoare acesteia). Frecvenţa copiei servile este surprinzător de mare: o întâlnim la toate tipurile de produse, de la cele mai simple şi mai tradiţionale, cum ar fi jucăriile sau jocurile pentru copii[2], la cele mai noi (computerele).

              Copierea poate fi şi cvasiservilă, fiind deci sancţionabilă chiar şi numai realizarea unei asemănări între cele două produse. Este irelevantă existenţa unor diferenţe, dacă acestea sunt dominate de efectul de ansamblu al similitudinilor[3].

              Confuzia în percepţia publicului. În oricare din modalităţi, este necesar să se probeze confuzia în spiritul consumatorilor. Dar este suficientă şi numai proba riscului unei asemenea confuzii. În acest sens, trei condiţii trebuie să fie întrunite:

-          produsele să fie de aceeaşi natură;

-          între produse să existe similitudini obiective;

-          cele două produse să se adreseze aceleiaşi clientele.

     Copiile licite. Imitatorul poate fi exonerat de răspundere prin invocarea a trei justificări:

a)      Natura produsului. Atunci când imitarea rezultă din natura produsului, nu este condamnabilă. De pildă, copia servilă a unei publicaţii cu programe de televiziune nu este sancţionabilă, deoarece similitudinile decurg din natura comună tuturor publicaţiilor cu acest profil.

b)      Banalitatea produsului. Dacă produsul este banal, el poate fi imitat, nemaiavând nici o relevanţă posibilitatea confuziei. Condiţia originalităţii produsului pentru condamnarea imitaţiei este comună cu protecţia proprietăţii intelectuale, diferită fiind numai intensitatea acestei originalităţi: produsul nu merită protecţie dacă nu este rezultatul unui efort de concepţie. Este neloial să copiezi doar atunci când îţi însuşeşti munca de creaţie a altuia.

c)      Imitarea este impusă de exigenţe tehnice. Când imitarea se impune de o manieră imperativă datorită, de exemplu, existenţei unor norme standard, ea devine licită. La fel, când se datorează unor necesităţi de compatibilitate funcţională. Acesta este cazul elaborării unor produse care trebuie să fie adaptabile unele altora, sau utilizabile unele cu altele (piesele detaşate şi cele accesorii).

              Indiferenţa bunei-credinţe. Deşi de cele mai multe ori cel car3e copiază urmăreşte producerea confuziei, elementul relei-credinţe nu este indispensabil pentru angajarea responsabilităţii. Buna-credinţă, constând în ignorarea existenţei pe piaţă a produsului imitat sau în absenţa intenţiei de creare a confuziei, nu constituie o scuză exoneratoare de răspundere. Întrucât legea nu distinge între intenţie şi culpă – sub oricare din formele sale -, cel care realizează sau exploatează un produs trebuie să-şi ia toate precauţiile pentru a evita orice confuzie cu alte produse.

Subsecţiunea a II-a. Identificarea cu întreprinderea

              Comerciantul neloial poate încerca să depăşească „rudimentara” copiere a produselor concurente, urmărind să fie el însuşi identificat de către public cu un alt comerciant concurent, eventual mai notoriu, astfel încât confuzia să privească provenienţa produsului său. Nemaiştiind cărei întreprinderi îi aparţine produsul, clientela este deturnată spre concurentul neloial. Spunem deci că „identificarea cu întreprinderea” constituie orice act de concurenţă neloială prin intermediul căruia comerciantul neonest încearcă să creeze confuzie între întreprinderea sa şi întreprinderea comerciantului victimă.

              Modalităţi. Identificarea cu o întreprindere implică imitarea semnelor distinctive ale acesteia: numele, emblema, codul de acces pe internet, aranjamentul material, pe scurt, orice semn distinctiv al întreprinderii.

              Poate fi utilizat în scopuri comerciale propriul nume, dar şi numele altuia, ambele ipoteze putând constitui mijloace de imitare ilicită.

a)      Omonimia. Utilizare propriului nume ca nume comercial este liberă, dar generează probleme în ipoteza omonimiei. În principiu, nimeni nu poate fi împiedicat să exercite o activitate comercială sub numele său, chiar dacă un alt comerciant exploatează deja un comerţ sub un nume identic sau a fost înregistrată o marcă sub acelaşi nume. Singura condiţie impusă de lege şi într-un caz şi-n celălalt este înlăturarea riscului de confuzie. Astfel, potrivit art. 38 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului[4], când o firmă nouă este asemănătoare cu o alta – asemănarea putând viza omonimia -, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei (menţionarea prenumelui, de exemplu), fie prin indicarea felului de comerţ sau în orice alt mod. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente deosebitoare, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate.

              Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice cuprinde, la rândul său, dispoziţii speciale ale căror scop este apărarea drepturilor exclusive născute din depozitul mărcii împotriva posibilelor confuzii purtând asupra originii produselor. În consecinţă, art. 35 conferă titularului mărcii dreptul de a acţiona în justiţie pentru interzicerea folosirii în activitatea comercială de către terţi a oricăror semne (inclusiv deci a numelui comercianţilor), identice sau numai asemănătoare cu marca, de natură să inducă în rândul consumatorilor confuzia cu privire la producătorul sau distribuitorul protejat prin înregistrarea mărcii.

              Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, prin art. 5 lit. g), sancţionează ca infracţiune doar utilizarea menţiunilor false pentru a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi sau pe beneficiari asupra identităţii întreprinderii. La rândul său, Legea nr. 148/2000 privind publicitatea interzice publicitatea comparativă dacă prin intermediul acesteia se creează confuzie pe piaţă între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate ţi cele aparţinând unui concurent.

b)      Utilizarea comercială a numelui altuia. Aici lucrurile se petrec invers decât în cazul omonimiei. Utilizarea comercială a numelui altuia nu este liberă. Ea nu este licită decât dacă:

-          titularul numelui consimte. Astfel, titularul numelui poate consimţi ca un terţ să-i utilizeze numele ca nume comercial sau denumire socială. Patronimul se detaşează astfel de persoana care îl poartă, devenind proprietate comercială.

              Legea nr. 26/1990 permite dobânditorului unui fond de comerţ să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unuia dintre comercianţii anteriori, numai cu acordul expres al titularului numelui şi interzice înstrăinarea firmei separat de fondul de comerţ căruia aceasta îi este ataşată, deci înstrăinarea distinctă, prin ipoteză, a patronimului inclus în denumirea firmei.

-          datorită banalităţii numelui, nu există riscul confuziei.

              Când patronimul este celebru, titularul numelui poate acţiona în apărarea numelui său fără să fie necesar să mai probeze confuzia sau prejudiciul. De pildă, art. 5 lit. j) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice exclude de la protecţie şi înregistrare „mărcile care conţin, fără consimţământul titularului, imaginea sau numele patronimic al unei persoane care se bucură de renume în România”. Dacă, totuşi, o astfel de marcă este înregistrată, titularul patronimului va putea solicita în justiţie anularea înregistrării. Această acţiune va putea fi promovată i de orice altă persoană interesată, prin ipoteză un comerciant lezat în raporturile sale concurenţiale.

              Confuzia în percepţia publicului. În ipoteza ce face obiectul analizei, competitorul neleal încearcă să inducă în spiritul publicului o confuzie între întreprinderea sa şi  cea concurentă, în scopul captării nelegitime a clientelei acesteia.

              Confuzia depinde de două elemente:

-          în primul rând confuzia nu este posibilă decât dacă cele două întreprinderi desfăşoară activităţi concurenţiale, ele acţionând în acelaşi domeniu şi adresându-se aceleiaşi clientele;

-          în al doilea rând, confuzia depinde de un factor geografic: nu există confuzie decât dacă cele două întreprinderi acţionează în apropriere una de cealaltă.

Subsecţiunea a III-a. Uzurparea prestigiului altei întreprinderi.

              Această conduită neloială constituie o particularizare a copierii întreprinderii, în funcţie de criteriul prestigiului întreprinderii ţintă. Problematica adusă acum în discuţie este aceea cunoscută sub denumirea de „parazitism economic”. Teoria parazitismului economic este o construcţie jurisprudenţială preluată concomitent de doctrina italiană şi franceză. Termenul de parazitism economic semnifică acele acte de concurenţă neloială prin care comerciantul neonest urmăreşte să obţină avantaje concurenţiale cu minimum de efort, prin uzurparea prestigiului altor întreprinderi.

              Din considerente tehnice, de sistematizare, în doctrină se face distincţie între concurenţa parazitară şi manoperele parazitare.

              Concurenţa parazitară. Comerciantul parazit creează confuzie prin raportarea sa la o întreprindere notorie, căutând să profite de prestigiul ei, pentru a exploata acelaşi tip de clientelă şi a determina, în cele din urmă, deturnarea acesteia în profitul său.

              Practica tabelelor de concordanţă este un exemplu clasic de concurenţă parazită. Aceasta constă în punerea în paralel, pe un pliant distribuit clientelei, a unor produse de calitate mediocră cu produse de lux, pentru evidenţierea diferenţelor de preţuri. Utilizat cu preponderenţă în domeniul parfumurilor, comportamentul a fost constant reprimat de jurisprudenţă, ca act de concurenţă neloială, dar şi, dacă sunt întrunite condiţiile contrafacerii, pe temeiul protecţiei mărcilor.

              Legislaţia internă românească, prin art. 8 lit. g) din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, într-un mod asemănător, interzice publicitatea comparativă când „se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent.”

              Cu cât notorietatea întreprinderii victimă este mai mare, cu atât protecţia faţă de conduitele parazitare este mai puternică, ducând la o aplicare mai puţin riguroasă a condiţiilor de atragere a răspunderii. Riscul confuziei este astfel cu mai multă uşurinţă admis iar larga arie geografică în care întreprinderea notorie este cunoscută asigură, în mod corespunzător, o apărare extinsă a acesteia.

              Mai mult, protecţia va opera nu numai faţă de activităţile propriu-zis concurenţiale, ci în raport de orice activitate ce ar putea fi rataşată întreprinderii notorii. Prestigiul deosebit al întreprinderii victimă determină posibilitatea de stabilire a confuziei chiar în absenţa oricărei concurenţe între cele două întreprinderi, care pot fi active în domenii diferite.

              Este însă obligatorie proba confuziei asupra originii bunului: publicul nu cunoaşte care întreprindere a fabricat bunul şi îl atribuie, eronat, întreprinderii notorii. Astfel, când întreprinderea „pirat” operează în sectoare economice diferite, neloialitatea celei dintâi nu se concretizează prin deturnarea clientelei celei de-a doua, pentru că ele nu prospectează aceeaşi clientelă. Consecinţa neloialităţii şi a confuziei publicului o constituie câştigarea de clientelă fără efort propriu.

              Manoperele parazitare. Teoria parazitismului poate fi însă aplicată fără a mai pretinde proba nici unei confuzii: comerciantul nu caută în mod special să creeze o confuzie în percepţia publicului între produse, nici între întreprinderi, nici privind originea produselor. Prejudiciul va consta într-o tulburare comercială, actuală sau viitoare, ţinând de diluarea valorii mărcii sau, mai general, a semnelor distinctive şi de diminuare a capacităţii de concurenţă a întreprinderii piratate, pe scurt, în uzurparea notorietăţii acesteia.

              De pildă, fabricantul de jucării care-şi denumeşte o jucărie „Orient-Expres” profită de reputaţia trenului cu aceeaşi denumire pentru a o vinde mai uşor, fără a depune eforturi deosebite; nici nu se pune problema confuziei publicului asupra originii produsului, căci nimeni nu poate crede că uzinele agrenate în fabricarea trenului sau întreprinderea care îl exploatează s-au reprofilat pe fabricarea jucăriilor: „dacă nu se caută să creeze o confuzie asupra originii produsului, fabricantul se dedă în schimb la o exploatare nejustificată a mărcii altuia.”[5] Similar nimeni nu ar putea crede că producătorii de vinuri din celebra regiune Champagne au renunţat la obţinerea produselor lor specifice, pentru a fabrica parfumuri, fie ele chiar de lux. Deci, fabricantul de cosmetice, care şi-a denumit parfumul „Champagne” şi l-a ambalat într-un flacon asemănător sticlelor de şampanie, este culpabil de săvârşirea unui act de concurenţă neloială, sub forma manoperelor parazitare. El a profitat de prestigiul denumirii de origine Champagne, de munca şi perseverenţa a generaţii de producători, în scopul de a atrage clientelă pentru noul său parfum[6].

[1]P. Roubier, op.cit., p.504.

[2] CA Versailles, 26 sept. 1996, Kirlbi: PIBD 1997, III, p. 186; CA Paris 10 dec. 1997, Hasbro: PIBD 1998, p. 181.

Parţial, conţinutul acestei conduite comerciale neleale cade sub incidenţa infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. a)  din Legea nr. 11/1991, precit.; în rest, întreaga gamă de manifestări concrete posibile, rămâne în sfera de aplicabilitate exclusivă a răspunderii civile pentru concurenţă neloială.

[3] Parţial, conţinutul acestei conduite comerciale neleale cade sub incidenţa infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. a)  din Legea nr. 11/1991, precit.; în rest, întreaga gamă de manifestări concrete posibile, rămâne în sfera de aplicabilitate exclusivă a răspunderii civile pentru concurenţă neloială.

[4] M. Of. nr. 121/7.11.1990. legea a fost modificată şi completată, fiind publicată în M. Of. nr. 49/4.2.1998; alte modificări ulterioare nu sunt de natură să altereze analiza noastră.

[5] CA Paris, 21 noiembrie 1997, Orient-Express, PIBD 1997, III, 174.

[6] CA Paris, 15 decembrie 1993, Yves Saint-Laurent Parfums, precit.

              Legea nr. 84/1998 integrează şi această tendinţă prin art. 35 lit. c), care face posibilă interzicerea folosirii în activitatea comercială a unui semn identic sau asemănător cu o marcă de prestigiu, pentru produse sau servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată, dacă s-ar putea, prin această folosire, profita de caracterul distinctiv ori de renumele mărcii sau s-ar cauza un prejudiciu titularului mărcii.

Secţiunea a II-a. Dezorganizarea

              În mod tradiţional doctrina distinge între dezorganizarea întreprinderii concurenţe şi dezorganizarea pieţei. Dezorganizarea pieţei aduce atingere nu numai unei anume întreprinderi concurente, ci ansamblului concurenţilor care fabrică sau distribuie un produs. Se includ în această categorie de fapte diverse practici restrictive, în principal practicarea unor preţuri anormal de joase, în scopul eliminării concurenţei. Acest tip de comportament este specific competitorilor de mare anvergură şi poartă denumirea de abuz de poziţie dominantă, eventual, de abuz de dependenţă economică.

              Dezorganizarea poate proveni însă şi de la un operator fără putere economică deosebită. Când produce o ruptură a egalităţii în concurenţă.

              În funcţie de scopul urmărit dezorganizarea unei întreprinderi este de două feluri:

-          care vizează activitatea productivă sau comercială a întreprinderii concurente. Aceasta la rândul său poate fi:

                    - directă

                    - indirectă

-          care vizează reţelele de distribuţie, prin dezvoltarea importurilor paralele.

              Dezorganizarea directă. Aceasta include în primul rând dezorganizarea activităţii adversarului prin mijloace brutale, chiar primitive, cum ar fi deturnarea comenzilor sau suprimarea publicităţii acestuia. Ea se poate realiza însă şi prin metode mai rafinate. Unele dintre ele implică utilizarea aşa-numitelor „preţuri de apel”, care sunt preţuri anormal de joase, dar situate deasupra revânzării în pierdere. Această practică nu este constitutivă de concurenţă neloială decât în prezenţa unor circumstanţe speciale[1]: când este însoţită de o înşelăciune sau de un dumping.

              Înşelăciunea se referă, de cele mai multe ori, la propunerea – prin intermediul unor campanii publicitare - de preţuri joase pentru un produs notoriu, în scopul atragerii clientelei, dar fără ca întreprinderea neloială să dispună de cantităţile necesare pentru a putea satisface cererea. În această manieră, clientela este deturnată spre alte produse.

              Dumpingul, în acest context, se defineşte ca o vânzare cu preţ scăzut de produse notorii, precedată sau/şi însoţită de publicitate, în scopul captării clientelei concurenţilor. Odată eliminată concurenţa locală, preţurile sunt majorate.

              Ambele practici produc prejudicii:

-          producătorilor, întrucât produsele lor sunt devalorizate;

-          concurenţilor, deoarece clientela le este deturnată;

-          consumatorilor, care sunt înşelaţi.

              Dezorganizarea indirectă. Aceasta poate consta în:

-          utilizarea personalului întreprinderii rivale sau

-          obţinerea de informaţii în condiţii anormale.

              Utilizarea personalului întreprinderii rivale. Legea nr. 11/1991 conţine câteva norme centrate pe această temă, instituind în sarcina celor vinovaţi răspunderea contravenţionale, din care exemplificăm:

-          oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa;

-          deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant;

-          concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale.

              Ţinta activităţilor neloiale o constituie în principal clientela adversarului. Dar clientela este prin natura ei fluctuantă şi „aparţine” celui care ştie s-o câştige. Tocmai modalităţile de câştigare a clientelei sunt vizate de cele trei variante legale, toate implicând manopere frauduloase:

-          coruperea personalului întreprinderii rivale, în prima;

-          utilizarea dolozivă a legăturilor stabilite cu clientela fostului patron, în a doua;

-          raptul personalului unui comerciant, în a treia.

              În absenţa unor manopere frauduloase nu suntem în prezenţa concurenţei neloiale chiar dacă, prin ipoteză, plecarea salariatului ar provoca o deplasare masivă a clientelei. Totuşi depinde de circumstanţe: dacă se face dovada că ex-salariatul a utilizat sistematic practici de acaparare a clientelei, atunci comportamentul este neloial. La fel, nu constituie act neleal per se nici constituirea unei noi societăţi, având acelaşi obiect de activitate cu o alta preexistentă, urmată de angajarea unor foşti salariaţi ai întreprinderii iniţiale, chiar dacă prin aceasta s-ar determina un important transfer de clientelă. Ceea ce primează este principiul libertăţii de iniţiativă şi, în consecinţă, este necesară probarea neloialităţii concurentului.

              În plus, victima trebuie să dovedească şi faptul că, prin aceste conduite, a fost privată de exploatarea clientelei sale, sau de un segment important al acesteia, altfel spus, că ele au condus la dezorganizarea întreprinderii sale.

              Obţinerea în condiţii anormale a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului. Cea mai semnificativă completare a legii privind combaterea concurenţei neloiale, introdusă prin Legea nr. 298/2001, este cea referitoare la protecţia informaţiei confidenţiale. Legea încearcă definirea acesteia astfel: „constituie secret comercial informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim secret”.  Definiţia a fost preluată de legiuitorul român din Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ, din 15 aprilie 1994, potrivit căruia noţiunea de informaţie confidenţială acoperă o largă arie de date nedestinate publicităţii, începând cu cele legate de invenţii (dar nebrevetate sau nebrevetabile) şi terminând cu cele privitoare la viaţa privată a unei persoane (inclusiv data de naştere).

              În mod evident, legiuitorul a urmărit crearea unui cadru normativ special pentru apărarea savoir-faire-ului (know-how), dar definiţia aleasă nu este cea mai fericită, întrucât este confuză şi lacunară sub aspectul unor criterii riguroase de determinare a obiectului protecţiei. Apreciem că mult mai potrivită ar fi fost adoptarea reperelor conţinute în Decizia Comisiei Comunităţilor Europene nr. 4087 din 30 noiembrie 1988, în raport de care know-how-ul poate fi definit ca fiind creaţia intelectuală reprezentată de totalitatea cunoştinţelor şi soluţiilor noi, secrete, substanţiale şi identificate, deţinute de un comerciant, utile în industrie, comerţ sau servicii, pentru care titularul îşi poate manifesta voinţa de a le transmite, în anumite condiţii terţilor.

              În literatura de specialitate[2], savoir-faire-ul este caracterizat astfel:

a)      Este un ansamblu de cunoştinţe tehnice privind capitalul tehnologic al unei întreprinderi, respectiv fabricarea unui produs, exploatarea sau gestiunea unei întreprinderi, sau un ansamblu de cunoştinţe netehnice, comerciale, importante mai cu seamă în domeniul francizei.

              Informaţiile conţinute de know-how sunt „substanţiale, în sensul că sunt utile pentru optimizarea activităţilor industriale sau comerciale, ori pentru eficienţa managementului. Se consideră că poate exista şi un savoir-faire negativ, „constituit din cunoştinţele asupra erorilor care nu trebuie comise”[3].

b)      Are caracter transmisibil, ceea ce înseamnă că elementele sale, cunoştinţele care îl alcătuiesc pot fi comunicate unor terţi. Sunt excluse astfel din sfera noţiunii de savoir-faire competenţa sau abilităţile tehnice ale unui salariat, care nu sunt susceptibile de înstrăinare.

c)      Are un caracter relativ secret, ceea ce înseamnă că activităţile care alcătuiesc savoir-faire-ul nu sunt liber accesibile publicului. Aceste informaţii nu implică însă în mod obligatoriu o noutate absolută sau activitate inventivă şi pot fi cunoscute de un număr mai mare de persoane, din cadrul aceleiaşi întreprinderi sau chiar din întreprinderi concurente care cunosc şi aplică acelaşi know-how, obţinut pe baza unor investiţii proprii. Ceea ce este esenţial, este ca deţinătorii legitimi să ia măsuri rezonabile pentru păstrarea confidenţialităţii secretelor.

d)     Ansamblul de cunoştinţe care alcătuiesc savoir-faire-ul  nu face obiectul unui brevet, fie că respectivele cunoştinţe nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi brevetate, fie că nu se doreşte obţinerea unui brevet pentru a evita cheltuielile necesare pentru depozit sau pentru a se preveni divulgarea lor.

              Legea nr. 11/1991 condamnă printr-un text de principiu aproprierea secretelor comerciale ale concurenţilor, prin mijloace neloiale, ca, de pildă, abuzul de încredere sau instigarea la sustragerea lor, precum şi utilizarea secretelor comerciale astfel obţinute sau achiziţionarea lor de către terţii care aveau cunoştinţă despre existenţa acestor practici, de natură să aducă atingeri poziţiilor pe piaţă ale concurenţilor.

              Însuşirea secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului poate fi directă sau indirectă.

a)      Aproprierea directă se poate face prin mijloace diverse, între care

spionajul industrial sau comercial este intens folosit astăzi în lupta acerbă pentru câştigarea rapidă a unor poziţii dominante sau pentru menţinerea acestora. Legea nr. 11/1991 sancţionează penal divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj industrial sau comercial. Însuşirea directă a unor informaţii secrete se mai poate realiza şi prin încălcarea obligaţiei de confidenţialitate de către persoane aparţinând autorităţilor publice, cărora informaţiile le-au fost transmise de către comercianţi în virtutea unor obligaţii legale sau de către mandatarii comercianţilor, împuterniciţi de către aceştia să-i reprezinte în faţa autorităţilor publice. De asemenea, cum informaţia secretă constituie un bun incorporal, independent de suportul său, cu o certă valoare patrimonială, şi cum art. 208 C. pen. Defineşte furtul ca fiind luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia, în scopul însuşirii pe nedrept, ne apare ca fiind posibilă săvârşirea infracţiunii de furt având ca obiect bunuri ce aparţin proprietăţii intelectuale.

              Când divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial sunt actele unui comerciant sau ale unui salariat – infidel – al acestuia şi se realizează contrar uzanţelor comerciale cinstite, dar în afara sferei de incidenţă a penalului, faptele constituie contravenţii. Legea nr. 11/1991 sancţionează distinct, contravenţional, pentru caracterul său pernicios, şi una din căile neloiale utilizate pentru obţinerea informaţiilor confidenţiale: coruperea personalului unui comerciant.

b)      Însuşirea indirectă a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului nu este

reprimabilă per se. Orice persoană este liberă în principiu să-şi părăsească întreprinderea pentru a lucra la o întreprindere concurentă sau chiar să-şi creeze o întreprindere concurentă. La fel cum fostul salariat poate să determine, odată cu plecarea sa, deplasarea clientelei, el poate să folosească savoir-faire-ul dobândit anterior, în noua întreprindere şi în beneficiul acesteia, cu excepţia cazului când secretele de fabricare sunt protejate printr-un drept de proprietate incorporală. Utilizarea savoir-faire-ului în profitul unei întreprinderi concurente devine însă reprimabilă dacă este însoţită de circumstanţe speciale: de pildă, fostul salariat primeşte informaţiile de la o persoană rămasă în serviciul fostei întreprinderi; noul patron l-a angajat pe salariatul întreprinderii concurente numai în scopul de a-şi procura informaţii privind procedeele de fabricaţie.

              Dezorganizarea reţelelor de distribuţie prin importuri paralele. Dezvoltarea sistemelor moderne de distribuţie a adus pe scena vieţii comerciale o nouă categorie de competitori, deosebit de agresivi şi de inventivi: distribuitorii paraleli. Prin acţiunile pe care le întreprind, aceştia pot determina dezorganizarea reţelelor de distribuţie şi înlocuirea lor cu o distribuţie paralelă, neagreată de fabricant.

              Chestiunea este de a şti dacă distribuitorul paralel, care ignoră în mod conştient un contract de exclusivitate sau de distribuţie selectivă, comite un act de concurenţă neloială. În principiu, acţiunea unui distribuitor paralel de a se aproviziona de la un distribuitor agreat este constitutivă de concurenţă neloială, deoarece orice persoană care o ajută pe alta să-şi încalce obligaţiile contractuale comite un delict. Mai precis, este vorba de un delict de concurenţă neloială, deoarece concurentul nu este autorizat să comercializeze produsele în cauză. Fapta sa poate fi calificată ca act de parazitism comercial pentru că, pe de o parte, el vinde produsele reţelei fără să fie supus constrângerilor obişnuite ale distribuitorilor agreaţi şi, pe de altă parte, beneficiază de valoarea publicitară a mărcii pentru a-şi dezvolta propriul comerţ.

              Răspunderea în concurenţă neloială a terţului distribuitor faţă de promotorul reţelei poate fi angajată dacă se produc următoarele probe:

a)      că terţul s-a aprovizionat de la un membru al reţelei sau/şi că a săvârşit şi alte acte neloiale;

b)      că reţeaua de distribuţie este organizată cu respectarea legii.

c)        acţiunea în concurenţă neloială poate fi angajată împotriva terţului

revânzător din momentul în care se dovedeşte că a violat o reţea de distribuţie, cumpărând produsele de la un membru al reţelei.

              Distribuitorul paralel poate înlătura riscul sancţionării sale dacă se dovedeşte că însuşi furnizorul a organizat „evadările” din circuit, vânzând în afara propriei reţele. Chiar şi în această ipoteză răspunderea sa poate fi antrenată dacă revânzarea bunurilor se face în condiţii prejudiciabile pentru marcă sau reţea. De pildă, când practică preţuri anormal de scăzute sau când bunurile pe care le vinde poartă menţiunea că nu pot fi comercializate decât de distribuitori agreaţi.

      d) Pentru ca răspunderea terţului să fie angajată, promotorul reţelei trebuie să dovedească liceitatea acesteia, de3monstrând, de exemplu, caracterul obiectiv al criteriilor de selecţie sau cp, prin intermediul contractului de exclusivitate, nu se produc efecte restrictive de concurenţă. Proba o poate constitui autorizarea eliberată de autoritatea de concurenţă.

Secţiunea III. Denigrarea

              Denigrarea constă în răspândirea de informaţii peiorative şi răuvoitoare cu privire la persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent ori la produsele unui grup determinat de concurenţi. Scopul acesteia este diminuarea forţei concurentului/concurenţilor şi, simetric, creşterea propriului prestigiu.

              Legea nr. 11/1991 sancţionează denigrarea directă: comunicarea sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii.

              De asemenea, este condamnată şi maniera indirectă de subminare a imaginii adversarului: comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi.

              Ambele texte consacră statut de contravenţii unor forme agravate ale denigrării. Astfel, în primul caz, afirmaţiile trebuie să fie „mincinoase”, ceea ce înseamnă că ele nu au un conţinut real şi că autorul lor este conştient că nu corespund realităţii. În al doilea caz, afirmaţiile sunt „menite să”, deci sunt făcute în scopul obţinerii unui anume rezultat: crearea unei situaţii de favoare, în dauna concurenţilor.

              Pentru reţinerea săvârşirii unui act de concurenţă neloială sub forma denigrării este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:

a)      între denigrator şi denigrat să existe un raport de concurenţă, cel puţin indirect;

b)      să existe o discreditare conţinută într-un mesaj;

c)      ţinta discreditării să fie un concurent identificat sau identificabil, ori mai mulţi asemenea concurenţi:

d)     mesajul să fie difuzat.

              Existenţa unui raport de concurenţă. Întreprinderea vizată prin acţiunea de denigrare trebuie să fie într-un raport de concurenţă direct sau indirect cu autorul faptului ilicit. Odinioară, jurisprudenţa pretindea ca atât comerciantul culpabil cât şi victima sa să aibă aceeaşi specialitate şi să ofere publicului produse analoage. Astăzi, se consideră că ei se pot situa la nivele economice diferite, de pildă un producător şi un distribuitor. Este obligatoriu însă ca cele două întreprinderi să se adreseze, cel puţin parţial, aceleiaşi clientele. În consecinţă, nu există denigrare când, de pildă, părţile sunt două laboratoare farmaceutice care produc medicamente diferite sau doi editori care se adresează unor cititori de vârste diferite.

              Conţinutul mesajului: discreditarea. Diversitatea afirmaţiilor calomnioase sau numai răutăcioase imaginate de competitorii neloiali impune ca unică modalitate de analiză cea cazuistică[4]. Exemplificăm:

-          afirmaţii care aduc atingere onorabilităţii, reputaţiei comerciale sau situaţiei economice a victimei;

-          afirmaţii care prezintă întreprinderea concurentă ca desfăşurând o activitate periculoasă şi că produsele ei sunt apte să cauzeze grave accidente;

-          afirmaţii prin care se contestă orice aptitudine profesională unui concurent;

-          difuzarea de informaţii de ordin privat cu privire la: religia sau rasa concurentului ori a clienţilor săi:

-          publicitate cu caracter laudativ în favoarea propriilor produse, cu subînţelesul că produsele concurente sunt de slabă calitate sau nocive etc.

              în mod tradiţional, în legislaţiile europene şi în jurisprudenţa care sancţionează denigrarea, împrejurarea că informaţia adusă la cunoştinţa publicului poate fi exactă şi, eventual, de notorietate, este indiferentă. Exceptio veritatis nu exonerează de răspundere. Nu divulgarea adevărului este condamnată, ci circumstanţele care o acompaniază, maniera răuvoitoare, neloială în care este făcută. De pildă, jurisprudenţa franceză a considerat că este constitutivă de denigrare dezvăluirea  publică a faptului că a fost intentată împotriva concurentului o acţiune în contrafacere, însoţită de o copie a cererii de chemare în judecată, în termeni de natură să prejudece soluţia.

              La o primă vedere, legea română ne apare din perspectivă comparativă mult mai restrictivă, denigrarea consacrată legal fiind legată, în principal, de conţinutul „mincinos” al afirmaţiilor. Or, minciuna reprezintă mai mult decât o inexactitate. Ea implică atenţia calificată: comerciantul culpabil face afirmaţii neadevărate, fiind în deplină cunoştinţă de cauză asupra acestui aspect. Apreciem însă că definiţia legală limitativă a denigrării nu este aplicabilă decât pentru reţinerea contravenţiei prevăzute de text. Nimic nu-l împiedică pe comerciantul lezat să promoveze o acţiune în concurenţă neloială pentru denigrare, întemeiată pe dispoziţiile art. 1 şi 2 din Legea nr. 11/1991, fără a i se putea pretinde să dovedească altceva decât modalitatea neleală, contrară unei minime morale între „confraţi”, prin care au fost făcute publice unele aspecte privind persoana sau întreprinderea sa, prin ipoteză adevărate, de natură să-i prejudicieze activitatea.

              Discreditarea unui concurent determinat. Pentru a fi constitutive de denigrare, informaţiile trebuie să vizeze persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent . sau grup de concurenţi – identificat sau identificabil.

              Cel mai adesea, este pus în cauză un comerciant individual, dar nu este necesar ca desemnarea sa să fie expresă; aceasta poate să nu fie decât implicită, dar suficient de clară şi transparentă. De pildă, într-o epocă în care nu exista decât o singură firmă care fabrica maşini cu tracţiune pe faţă, s-a considerat că un alt constructor de automobile a denigrat-o, fără să o numească, atrăgând atenţia eventualilor cumpărători asupra pericolului acestui mod de tracţiune[5]. Nu există în schimb denigrare în prezentarea unui spot publicitar în care o maşină care rulează pierde pe drum câteva din elementele sale esenţiale, din moment ce vizualizarea acestui spot, de foarte scurtă durată, nu permite identificarea mărcii vehiculului utilizat[6].

              Este posibilă şi denigrarea colectivă, prin care se aduce atingere unui ansamblu de comercianţi sau de producători dintr-un sector economic determinat. Punctul de plecare în jurisprudenţa franceză l-a constituit hotărârea prin care a fost condamnată societatea Carrefour care, într-o publicitate regională, nu se sfiise să califice metodele tradiţionale de punere în vânzare a produselor alimentare curente drept „capcane pentru proşti”[7].

              Mesajul trebuie să fie difuzat. Mesajul denigrator trebuie adus la cunoştinţa clientelei prezente sau potenţiale a concurentului, prin orice mijloc, public sau confidenţial: cuvânt, scris, imagine. Nu există denigrare, de pildă, în cazul unei scrisori adresate de o societate numai vânzătorilor din propria reţea de distribuţie. Dar este suficient ca scrisoarea să fie adresată chiar şi unui singur client.

              Denigrarea prin publicitate. Din ce în ce mai des concurenţa neloială prin discreditare se manifestă sub forma mesajelor publicitare sau se strecoară, în varii proporţii, în acestea. Întâlnim cu un astfel de conţinut afişe lipite în locuri publice, manifeste sau circulare distribuite clientelei, anunţuri inserate în ziare sau difuzate prin radio, spoturi de televiziune. Aceste practici sunt cu atât mai periculoase cu cât este mai mare numărul de persoane care le recepţionează şi pe care le pot influenţa.

              Două sunt problemele speciale care trebuie să fie dezvoltate din perspectiva acestui subiect: publicitatea laudativă şi publicitatea comparativă.

a) Publicitatea laudativă. Este vorba despre denigrarea publicitară care se realizează prin elogiile pe care comerciantul le aduce propriilor sale produse. În general, se consideră că reclama superlativă este permisă. Comercianţilor li se recunoaşte deci dreptul de a-şi lăuda produsele până la hiperbolă, de a le exagera calităţile.

              Chestiunea trebuie totuşi circumstanţiată. Căci nu se poate ignora faptul că publicitatea laudativă la adresa produselor proprii implică aproape întotdeauna o apreciere negativă, peiorativă a produselor concurente. În asemenea situaţii se poate vorbi, fără îndoială, de o denigrare indirectă. Astfel, jurisprudenţa franceză a sancţionat o societate viticolă pentru publicitatea în care afirma că produsul său este singurul care se poate numi „aperitiv natural” şi singurul inofensiv, lăsând să se înţeleagă că celelalte aperitive erau suspecte de a fi fost obţinute prin tratamente chimice[8].

              Legislaţia română conturează precis limitele liceităţii publicităţii laudative. Art. 4 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 11/1991 impune ca afirmaţiile publice pe care un comerciant le face cu privire la întreprinderea sa şi produsele acesteia să nu dăuneze concurenţilor. În aceeaşi ordine de idei, Legea nr. 148/2000 sancţionează publicitatea înşelătoare, definită prin art. 4 lit. b) ca fiind acea publicitate de natură a induce în eroare, putând leza interesele unui concurent.

 b) Publicitatea comparativă. Art. 4 lit. c) din Legea nr. 148/2000 defineşte publicitatea comparativă ca fiind acea publicitate care identifică explicit sau implicit un concurent sau bunurile ori serviciile oferite de acesta. Definiţia legală este insuficientă. Considerăm că publicitatea comparativă constă în confruntarea propriilor produse sau servicii cu cele ale unui concurent, într-o manieră de natură să evidenţieze publicului avantajele celor dintâi faţă de celelalte.

              Publicitatea comparativă este, în principiu licită. Legea română privind publicitatea o interzice însă dacă ea nu constituie decât mijlocul de manifestare a unui act de concurenţă neloială, prin art. 8:

-          când „se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii sau situaţia materială a unui concurent”;

-          când „nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative – între care poate fi inclus şi preţul – ale unor bunuri sau servicii”, când este, deci, „înşelătoare”;

-          când „se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent”;

-          când „se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată”.

              În oricare din aceste situaţii denigrarea poate constitui o consecinţă mai mult sau mai puţin directă a publicităţii comparative. Într-adevăr, de multe ori, publicitatea comparativă depăşeşte limitele unei informări echilibrate şi obiective a publicului şi obiective a publicului asupra caracteristicilor şi calităţilor produselor sau serviciilor propuse spre vânzare, în comparaţie cu alte bunuri sau servicii similare, alunecând în persiflare, ironie, chiar batjocură, într-un cuvânt, în denigrare.

              În concluzie, cum morala comercială este frecvent uitată în lupta acerbă pentru cucerirea clientelei şi cum limitele dintre onestitate şi neloialitate sunt uneori extrem de incerte, cum denigrarea concurenţilor este, de departe, modalitatea cea mai facilă pentru promovarea produselor proprii iar publicitatea comparativă, admisă de lege, constituie instrumentul ideal de realizare a acesteia, se impune o riguroasă supraveghere şi verificare a competiţiei prin mijloace publicitare, pentru stricta respectare a condiţiilor legale, în vederea creării şi menţinerii unui climat concurenţial sănătos.

            Bibliografie:

             1. Emilia Mihai, Dreptul concurenţei, All Beck, Bucureşti, 2004.

[1] J.-J.Burst, Concurrence deloyale et parasitisme, Droit usuel, Dalloz, 1993, nr. 153, 204.

[2] A. Chavanne, J.-J.Burst, Droit de la propriete industrielle, Precis Dalloz, 5-e ed., 1998, p. 320-323.

[3] J. Azema, Propriete industrielle, în Lamy Droit commercial, 1993, nr. 1478.

[4] Y. Eminescu, op. cit., p. 38: „Caracterul eterogen al acţiunii în concurenţă neleală, interferenţele ei multiple, explică de ce în lucrările consacrate acestei materii se urmează de obicei o metodă care ar putea fi numită «cazuistică». Într-adevăr, cea mai importantă parte a tratatelor şi monografiilor consacrate concurenţei neleale, ce de altfel şi dreptului concurenţei, priveşte calificarea şi analiza actelor de concurenţă neleală”

[5] CA Paris, 14 febr. 1958, JCP 1958. II. 10535, notă P. Esmein; RDC 1958. 549, obs. P. Roubier.

[6] CA Paris 14 martie 1996, RJDA nr. 6/1996, nr. 849.

[7] CA Bordeaux 3 martie 1971, Gaz. Pal. 1971. II. 398, notă J.-CI. Fourgoux; RDC 1972. 87, obs. A. Chavanne.

[8] CA Paris 17 nov. 1970, D. 1972. 78, notă S. Guinchard.