Actele de concurenta neloiala

Categoria: Referat Drept

Descriere:

b)Banalitatea produsului. Dacă produsul este banal, el poate fi imitat, nemaiavând nici o relevanţă posibilitatea confuziei. CondiÅ£ia originalităţii produsului pentru condamnarea imitaÅ£iei este comună cu protecÅ£ia proprietăţii intelectuale, diferită fiind numai intensitatea acestei originalităţi: produsul nu merită protecÅ£ie dacă nu este rezultatul unui efort de concepÅ£ie. Este neloial să copiezi doar atunci când îÅ£i însuÅŸeÅŸti munca de creaÅ£ie a altuia...

Noţiunea de concurenţă neloială desemnează, sintetic, acea competiţie economică purtată �ntre comercianţi sau/şi orice alte persoane care desfăşoară activităţi cu caracter economic, �n care sunt utilizate mijloace neoneste.

              Potrivit clasificării clasice, preluată de la Roubier[1], concurenţa neloială se poate manifesta sub trei forme: imitaţia dezorganizarea şi denigrarea.

Secţiunea I. Imitaţia

              A imita �nseamnă a copia. �n funcţie de obiectul imitat, copierea ca act de concurenţă ilicit poate să privească produsul concurent sau �nsăşi �ntreprinderea concurentă, prin �ncercarea de identificare cu aceasta. Printr-o extensiune a semnificaţiei originare, „copierea” poate viza ideile ori uzurparea reputaţiei altei �ntreprinderi.

Subsecţiunea I. Imitarea produsului

              Imitarea produsului se poate realiza �n două modalităţi: copia servilă şi copia cvasiservilă. Prima dintre acestea implică o imitaţie profundă, dincolo de aspectul exterior al produsului, �n specificitatea sa tehnică, �n caracteristicile şi funcţionalitatea sa. Ţinta unor astfel de manopere o constituie obiectele al căror succes comercial este asigurat şi care nu sunt protejate prin drepturi exclusive (ipoteză �n care am fi �n prezenţa contrafacerii şi acţiunii corespunzătoare acesteia). Frecvenţa copiei servile este surprinzător de mare: o �nt�lnim la toate tipurile de produse, de la cele mai simple şi mai tradiţionale, cum ar fi jucăriile sau jocurile pentru copii[2], la cele mai noi (computerele).

              Copierea poate fi şi cvasiservilă, fiind deci sancţionabilă chiar şi numai realizarea unei asemănări �ntre cele două produse. Este irelevantă existenţa unor diferenţe, dacă acestea sunt dominate de efectul de ansamblu al similitudinilor[3].

              Confuzia �n percepţia publicului. �n oricare din modalităţi, este necesar să se probeze confuzia �n spiritul consumatorilor. Dar este suficientă şi numai proba riscului unei asemenea confuzii. �n acest sens, trei condiţii trebuie să fie �ntrunite:

-          produsele să fie de aceeaşi natură;

-          �ntre produse să existe similitudini obiective;

-          cele două produse să se adreseze aceleiaşi clientele.

     Copiile licite. Imitatorul poate fi exonerat de răspundere prin invocarea a trei justificări:

a)      Natura produsului. Atunci c�nd imitarea rezultă din natura produsului, nu este condamnabilă. De pildă, copia servilă a unei publicaţii cu programe de televiziune nu este sancţionabilă, deoarece similitudinile decurg din natura comună tuturor publicaţiilor cu acest profil.

b)      Banalitatea produsului. Dacă produsul este banal, el poate fi imitat, nemaiav�nd nici o relevanţă posibilitatea confuziei. Condiţia originalităţii produsului pentru condamnarea imitaţiei este comună cu protecţia proprietăţii intelectuale, diferită fiind numai intensitatea acestei originalităţi: produsul nu merită protecţie dacă nu este rezultatul unui efort de concepţie. Este neloial să copiezi doar atunci c�nd �ţi �nsuşeşti munca de creaţie a altuia.

c)      Imitarea este impusă de exigenţe tehnice. C�nd imitarea se impune de o manieră imperativă datorită, de exemplu, existenţei unor norme standard, ea devine licită. La fel, c�nd se datorează unor necesităţi de compatibilitate funcţională. Acesta este cazul elaborării unor produse care trebuie să fie adaptabile unele altora, sau utilizabile unele cu altele (piesele detaşate şi cele accesorii).

              Indiferenţa bunei-credinţe. Deşi de cele mai multe ori cel car3e copiază urmăreşte producerea confuziei, elementul relei-credinţe nu este indispensabil pentru angajarea responsabilităţii. Buna-credinţă, const�nd �n ignorarea existenţei pe piaţă a produsului imitat sau �n absenţa intenţiei de creare a confuziei, nu constituie o scuză exoneratoare de răspundere. �ntruc�t legea nu distinge �ntre intenţie şi culpă – sub oricare din formele sale -, cel care realizează sau exploatează un produs trebuie să-şi ia toate precauţiile pentru a evita orice confuzie cu alte produse.

Subsecţiunea a II-a. Identificarea cu �ntreprinderea

              Comerciantul neloial poate �ncerca să depăşească „rudimentara” copiere a produselor concurente, urmărind să fie el �nsuşi identificat de către public cu un alt comerciant concurent, eventual mai notoriu, astfel �nc�t confuzia să privească provenienţa produsului său. Nemaiştiind cărei �ntreprinderi �i aparţine produsul, clientela este deturnată spre concurentul neloial. Spunem deci că „identificarea cu �ntreprinderea” constituie orice act de concurenţă neloială prin intermediul căruia comerciantul neonest �ncearcă să creeze confuzie �ntre �ntreprinderea sa şi �ntreprinderea comerciantului victimă.

              Modalităţi. Identificarea cu o �ntreprindere implică imitarea semnelor distinctive ale acesteia: numele, emblema, codul de acces pe internet, aranjamentul material, pe scurt, orice semn distinctiv al �ntreprinderii.

              Poate fi utilizat �n scopuri comerciale propriul nume, dar şi numele altuia, ambele ipoteze put�nd constitui mijloace de imitare ilicită.

a)      Omonimia. Utilizare propriului nume ca nume comercial este liberă, dar generează probleme �n ipoteza omonimiei. �n principiu, nimeni nu poate fi �mpiedicat să exercite o activitate comercială sub numele său, chiar dacă un alt comerciant exploatează deja un comerţ sub un nume identic sau a fost �nregistrată o marcă sub acelaşi nume. Singura condiţie impusă de lege şi �ntr-un caz şi-n celălalt este �nlăturarea riscului de confuzie. Astfel, potrivit art. 38 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului[4], c�nd o firmă nouă este asemănătoare cu o alta – asemănarea put�nd viza omonimia -, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei (menţionarea prenumelui, de exemplu), fie prin indicarea felului de comerţ sau �n orice alt mod. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze �nscrierea unei firme care, fără a introduce elemente deosebitoare, poate produce confuzie cu alte firme �nregistrate.

              Legea 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice cuprinde, la r�ndul său, dispoziţii speciale ale căror scop este apărarea drepturilor exclusive născute din depozitul mărcii �mpotriva posibilelor confuzii purt�nd asupra originii produselor. �n consecinţă, art. 35 conferă titularului mărcii dreptul de a acţiona �n justiţie pentru interzicerea folosirii �n activitatea comercială de către terţi a oricăror semne (inclusiv deci a numelui comercianţilor), identice sau numai asemănătoare cu marca, de natură să inducă �n r�ndul consumatorilor confuzia cu privire la producătorul sau distribuitorul protejat prin �nregistrarea mărcii.

              Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, prin art. 5 lit. g), sancţionează ca infracţiune doar utilizarea menţiunilor false pentru a induce �n eroare pe ceilalţi comercianţi sau pe beneficiari asupra identităţii �ntreprinderii. La r�ndul său, Legea nr. 148/2000 privind publicitatea interzice publicitatea comparativă dacă prin intermediul acesteia se creează confuzie pe piaţă �ntre cel care �şi face publicitate şi un concurent sau �ntre mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care �şi face publicitate ţi cele aparţin�nd unui concurent.

b)      Utilizarea comercială a numelui altuia. Aici lucrurile se petrec invers dec�t �n cazul omonimiei. Utilizarea comercială a numelui altuia nu este liberă. Ea nu este licită dec�t dacă:

-          titularul numelui consimte. Astfel, titularul numelui poate consimţi ca un terţ să-i utilizeze numele ca nume comercial sau denumire socială. Patronimul se detaşează astfel de persoana care �l poartă, devenind proprietate comercială.

              Legea nr. 26/1990 permite dob�nditorului unui fond de comerţ să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unuia dintre comercianţii anteriori, numai cu acordul expres al titularului numelui şi interzice �nstrăinarea firmei separat de fondul de comerţ căruia aceasta �i este ataşată, deci �nstrăinarea distinctă, prin ipoteză, a patronimului inclus �n denumirea firmei.

-          datorită banalităţii numelui, nu există riscul confuziei.

              C�nd patronimul este celebru, titularul numelui poate acţiona �n apărarea numelui său fără să fie necesar să mai probeze confuzia sau prejudiciul. De pildă, art. 5 lit. j) din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice exclude de la protecţie şi �nregistrare „mărcile care conţin, fără consimţăm�ntul titularului, imaginea sau numele patronimic al unei persoane care se bucură de renume �n Rom�nia”. Dacă, totuşi, o astfel de marcă este �nregistrată, titularul patronimului va putea solicita �n justiţie anularea �nregistrării. Această acţiune va putea fi promovată i de orice altă persoană interesată, prin ipoteză un comerciant lezat �n raporturile sale concurenţiale.

              Confuzia �n percepţia publicului. �n ipoteza ce face obiectul analizei, competitorul neleal �ncearcă să inducă �n spiritul publicului o confuzie �ntre �ntreprinderea sa şi  cea concurentă, �n scopul captării nelegitime a clientelei acesteia.

              Confuzia depinde de două elemente:

-          �n primul r�nd confuzia nu este posibilă dec�t dacă cele două �ntreprinderi desfăşoară activităţi concurenţiale, ele acţion�nd �n acelaşi domeniu şi adres�ndu-se aceleiaşi clientele;

-          �n al doilea r�nd, confuzia depinde de un factor geografic: nu există confuzie dec�t dacă cele două �ntreprinderi acţionează �n apropriere una de cealaltă.

Subsecţiunea a III-a. Uzurparea prestigiului altei �ntreprinderi.

              Această conduită neloială constituie o particularizare a copierii �ntreprinderii, �n funcţie de criteriul prestigiului �ntreprinderii ţintă. Problematica adusă acum �n discuţie este aceea cunoscută sub denumirea de „parazitism economic”. Teoria parazitismului economic este o construcţie jurisprudenţială preluată concomitent de doctrina italiană şi franceză. Termenul de parazitism economic semnifică acele acte de concurenţă neloială prin care comerciantul neonest urmăreşte să obţină avantaje concurenţiale cu minimum de efort, prin uzurparea prestigiului altor �ntreprinderi.

              Din considerente tehnice, de sistematizare, �n doctrină se face distincţie �ntre concurenţa parazitară şi manoperele parazitare.

              Concurenţa parazitară. Comerciantul parazit creează confuzie prin raportarea sa la o �ntreprindere notorie, căut�nd să profite de prestigiul ei, pentru a exploata acelaşi tip de clientelă şi a determina, �n cele din urmă, deturnarea acesteia �n profitul său.

              Practica tabelelor de concordanţă este un exemplu clasic de concurenţă parazită. Aceasta constă �n punerea �n paralel, pe un pliant distribuit clientelei, a unor produse de calitate mediocră cu produse de lux, pentru evidenţierea diferenţelor de preţuri. Utilizat cu preponderenţă �n domeniul parfumurilor, comportamentul a fost constant reprimat de jurisprudenţă, ca act de concurenţă neloială, dar şi, dacă sunt �ntrunite condiţiile contrafacerii, pe temeiul protecţiei mărcilor.

              Legislaţia internă rom�nească, prin art. 8 lit. g) din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, �ntr-un mod asemănător, interzice publicitatea comparativă c�nd „se profită �n mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent.”

              Cu c�t notorietatea �ntreprinderii victimă este mai mare, cu at�t protecţia faţă de conduitele parazitare este mai puternică, duc�nd la o aplicare mai puţin riguroasă a condiţiilor de atragere a răspunderii. Riscul confuziei este astfel cu mai multă uşurinţă admis iar larga arie geografică �n care �ntreprinderea notorie este cunoscută asigură, �n mod corespunzător, o apărare extinsă a acesteia.

              Mai mult, protecţia va opera nu numai faţă de activităţile propriu-zis concurenţiale, ci �n raport de orice activitate ce ar putea fi rataşată �ntreprinderii notorii. Prestigiul deosebit al �ntreprinderii victimă determină posibilitatea de stabilire a confuziei chiar �n absenţa oricărei concurenţe �ntre cele două �ntreprinderi, care pot fi active �n domenii diferite.

              Este �nsă obligatorie proba confuziei asupra originii bunului: publicul nu cunoaşte care �ntreprindere a fabricat bunul şi �l atribuie, eronat, �ntreprinderii notorii. Astfel, c�nd �ntreprinderea „pirat” operează �n sectoare economice diferite, neloialitatea celei dint�i nu se concretizează prin deturnarea clientelei celei de-a doua, pentru că ele nu prospectează aceeaşi clientelă. Consecinţa neloialităţii şi a confuziei publicului o constituie c�ştigarea de clientelă fără efort propriu.

              Manoperele parazitare. Teoria parazitismului poate fi �nsă aplicată fără a mai pretinde proba nici unei confuzii: comerciantul nu caută �n mod special să creeze o confuzie �n percepţia publicului �ntre produse, nici �ntre �ntreprinderi, nici privind originea produselor. Prejudiciul va consta �ntr-o tulburare comercială, actuală sau viitoare, ţin�nd de diluarea valorii mărcii sau, mai general, a semnelor distinctive şi de diminuare a capacităţii de concurenţă a �ntreprinderii piratate, pe scurt, �n uzurparea notorietăţii acesteia.

              De pildă, fabricantul de jucării care-şi denumeşte o jucărie „Orient-Expres” profită de reputaţia trenului cu aceeaşi denumire pentru a o vinde mai uşor, fără a depune eforturi deosebite; nici nu se pune problema confuziei publicului asupra originii produsului, căci nimeni nu poate crede că uzinele agrenate �n fabricarea trenului sau �ntreprinderea care �l exploatează s-au reprofilat pe fabricarea jucăriilor: „dacă nu se caută să creeze o confuzie asupra originii produsului, fabricantul se dedă �n schimb la o exploatare nejustificată a mărcii altuia.”[5] Similar nimeni nu ar putea crede că producătorii de vinuri din celebra regiune Champagne au renunţat la obţinerea produselor lor specifice, pentru a fabrica parfumuri, fie ele chiar de lux. Deci, fabricantul de cosmetice, care şi-a denumit parfumul „Champagne” şi l-a ambalat �ntr-un flacon asemănător sticlelor de şampanie, este culpabil de săv�rşirea unui act de concurenţă neloială, sub forma manoperelor parazitare. El a profitat de prestigiul denumirii de origine Champagne, de munca şi perseverenţa a generaţii de producători, �n scopul de a atrage clientelă pentru noul său parfum[6].

[1]P. Roubier, op.cit., p.504.

[2] CA Versailles, 26 sept. 1996, Kirlbi: PIBD 1997, III, p. 186; CA Paris 10 dec. 1997, Hasbro: PIBD 1998, p. 181.

Parţial, conţinutul acestei conduite comerciale neleale cade sub incidenţa infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. a)  din Legea nr. 11/1991, precit.; �n rest, �ntreaga gamă de manifestări concrete posibile, răm�ne �n sfera de aplicabilitate exclusivă a răspunderii civile pentru concurenţă neloială.

[3] Parţial, conţinutul acestei conduite comerciale neleale cade sub incidenţa infracţiunii prevăzute de art. 5 lit. a)  din Legea nr. 11/1991, precit.; �n rest, �ntreaga gamă de manifestări concrete posibile, răm�ne �n sfera de aplicabilitate exclusivă a răspunderii civile pentru concurenţă neloială.

[4] M. Of. nr. 121/7.11.1990. legea a fost modificată şi completată, fiind publicată �n M. Of. nr. 49/4.2.1998; alte modificări ulterioare nu sunt de natură să altereze analiza noastră.

[5] CA Paris, 21 noiembrie 1997, Orient-Express, PIBD 1997, III, 174.

[6] CA Paris, 15 decembrie 1993, Yves Saint-Laurent Parfums, precit.

              Legea nr. 84/1998 integrează şi această tendinţă prin art. 35 lit. c), care face posibilă interzicerea folosirii �n activitatea comercială a unui semn identic sau asemănător cu o marcă de prestigiu, pentru produse sau servicii diferite de cele pentru care marca este �nregistrată, dacă s-ar putea, prin această folosire, profita de caracterul distinctiv ori de renumele mărcii sau s-ar cauza un prejudiciu titularului mărcii.

Secţiunea a II-a. Dezorganizarea

              �n mod tradiţional doctrina distinge �ntre dezorganizarea �ntreprinderii concurenţe şi dezorganizarea pieţei. Dezorganizarea pieţei aduce atingere nu numai unei anume �ntreprinderi concurente, ci ansamblului concurenţilor care fabrică sau distribuie un produs. Se includ �n această categorie de fapte diverse practici restrictive, �n principal practicarea unor preţuri anormal de joase, �n scopul eliminării concurenţei. Acest tip de comportament este specific competitorilor de mare anvergură şi poartă denumirea de abuz de poziţie dominantă, eventual, de abuz de dependenţă economică.

              Dezorganizarea poate proveni �nsă şi de la un operator fără putere economică deosebită. C�nd produce o ruptură a egalităţii �n concurenţă.

              �n funcţie de scopul urmărit dezorganizarea unei �ntreprinderi este de două feluri:

-          care vizează activitatea productivă sau comercială a �ntreprinderii concurente. Aceasta la r�ndul său poate fi:

                    - directă

                    - indirectă

-          care vizează reţelele de distribuţie, prin dezvoltarea importurilor paralele.

              Dezorganizarea directă. Aceasta include �n primul r�nd dezorganizarea activităţii adversarului prin mijloace brutale, chiar primitive, cum ar fi deturnarea comenzilor sau suprimarea publicităţii acestuia. Ea se poate realiza �nsă şi prin metode mai rafinate. Unele dintre ele implică utilizarea aşa-numitelor „preţuri de apel”, care sunt preţuri anormal de joase, dar situate deasupra rev�nzării �n pierdere. Această practică nu este constitutivă de concurenţă neloială dec�t �n prezenţa unor circumstanţe speciale[1]: c�nd este �nsoţită de o �nşelăciune sau de un dumping.

              �nşelăciunea se referă, de cele mai multe ori, la propunerea – prin intermediul unor campanii publicitare - de preţuri joase pentru un produs notoriu, �n scopul atragerii clientelei, dar fără ca �ntreprinderea neloială să dispună de cantităţile necesare pentru a putea satisface cererea. �n această manieră, clientela este deturnată spre alte produse.

              Dumpingul, �n acest context, se defineşte ca o v�nzare cu preţ scăzut de produse notorii, precedată sau/şi �nsoţită de publicitate, �n scopul captării clientelei concurenţilor. Odată eliminată concurenţa locală, preţurile sunt majorate.

              Ambele practici produc prejudicii:

-          producătorilor, �ntruc�t produsele lor sunt devalorizate;

-          concurenţilor, deoarece clientela le este deturnată;

-          consumatorilor, care sunt �nşelaţi.

              Dezorganizarea indirectă. Aceasta poate consta �n:

-          utilizarea personalului �ntreprinderii rivale sau

-          obţinerea de informaţii �n condiţii anormale.

              Utilizarea personalului �ntreprinderii rivale. Legea nr. 11/1991 conţine c�teva norme centrate pe această temă, instituind �n sarcina celor vinovaţi răspunderea contravenţionale, din care exemplificăm:

-          oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa;

-          deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă �n cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant;

-          concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, �n scopul �nfiinţării unei societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant �n scopul dezorganizării activităţii sale.

              Ţinta activităţilor neloiale o constituie �n principal clientela adversarului. Dar clientela este prin natura ei fluctuantă şi „aparţine” celui care ştie s-o c�ştige. Tocmai modalităţile de c�ştigare a clientelei sunt vizate de cele trei variante legale, toate implic�nd manopere frauduloase:

-          coruperea personalului �ntreprinderii rivale, �n prima;

-          utilizarea dolozivă a legăturilor stabilite cu clientela fostului patron, �n a doua;

-          raptul personalului unui comerciant, �n a treia.

              �n absenţa unor manopere frauduloase nu suntem �n prezenţa concurenţei neloiale chiar dacă, prin ipoteză, plecarea salariatului ar provoca o deplasare masivă a clientelei. Totuşi depinde de circumstanţe: dacă se face dovada că ex-salariatul a utilizat sistematic practici de acaparare a clientelei, atunci comportamentul este neloial. La fel, nu constituie act neleal per se nici constituirea unei noi societăţi, av�nd acelaşi obiect de activitate cu o alta preexistentă, urmată de angajarea unor foşti salariaţi ai �ntreprinderii iniţiale, chiar dacă prin aceasta s-ar determina un important transfer de clientelă. Ceea ce primează este principiul libertăţii de iniţiativă şi, �n consecinţă, este necesară probarea neloialităţii concurentului.

              �n plus, victima trebuie să dovedească şi faptul că, prin aceste conduite, a fost privată de exploatarea clientelei sale, sau de un segment important al acesteia, altfel spus, că ele au condus la dezorganizarea �ntreprinderii sale.

              Obţinerea �n condiţii anormale a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului. Cea mai semnificativă completare a legii privind combaterea concurenţei neloiale, introdusă prin Legea nr. 298/2001, este cea referitoare la protecţia informaţiei confidenţiale. Legea �ncearcă definirea acesteia astfel: „constituie secret comercial informaţia care, �n totalitate sau �n conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este �n general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă �n mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dob�ndeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţin�nd seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută �n regim secret”.  Definiţia a fost preluată de legiuitorul rom�n din Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ, din 15 aprilie 1994, potrivit căruia noţiunea de informaţie confidenţială acoperă o largă arie de date nedestinate publicităţii, �ncep�nd cu cele legate de invenţii (dar nebrevetate sau nebrevetabile) şi termin�nd cu cele privitoare la viaţa privată a unei persoane (inclusiv data de naştere).

              �n mod evident, legiuitorul a urmărit crearea unui cadru normativ special pentru apărarea savoir-faire-ului (know-how), dar definiţia aleasă nu este cea mai fericită, �ntruc�t este confuză şi lacunară sub aspectul unor criterii riguroase de determinare a obiectului protecţiei. Apreciem că mult mai potrivită ar fi fost adoptarea reperelor conţinute �n Decizia Comisiei Comunităţilor Europene nr. 4087 din 30 noiembrie 1988, �n raport de care know-how-ul poate fi definit ca fiind creaţia intelectuală reprezentată de totalitatea cunoştinţelor şi soluţiilor noi, secrete, substanţiale şi identificate, deţinute de un comerciant, utile �n industrie, comerţ sau servicii, pentru care titularul �şi poate manifesta voinţa de a le transmite, �n anumite condiţii terţilor.

              �n literatura de specialitate[2], savoir-faire-ul este caracterizat astfel:

a)      Este un ansamblu de cunoştinţe tehnice privind capitalul tehnologic al unei �ntreprinderi, respectiv fabricarea unui produs, exploatarea sau gestiunea unei �ntreprinderi, sau un ansamblu de cunoştinţe netehnice, comerciale, importante mai cu seamă �n domeniul francizei.

              Informaţiile conţinute de know-how sunt „substanţiale, �n sensul că sunt utile pentru optimizarea activităţilor industriale sau comerciale, ori pentru eficienţa managementului. Se consideră că poate exista şi un savoir-faire negativ, „constituit din cunoştinţele asupra erorilor care nu trebuie comise”[3].

b)      Are caracter transmisibil, ceea ce �nseamnă că elementele sale, cunoştinţele care �l alcătuiesc pot fi comunicate unor terţi. Sunt excluse astfel din sfera noţiunii de savoir-faire competenţa sau abilităţile tehnice ale unui salariat, care nu sunt susceptibile de �nstrăinare.

c)      Are un caracter relativ secret, ceea ce �nseamnă că activităţile care alcătuiesc savoir-faire-ul nu sunt liber accesibile publicului. Aceste informaţii nu implică �nsă �n mod obligatoriu o noutate absolută sau activitate inventivă şi pot fi cunoscute de un număr mai mare de persoane, din cadrul aceleiaşi �ntreprinderi sau chiar din �ntreprinderi concurente care cunosc şi aplică acelaşi know-how, obţinut pe baza unor investiţii proprii. Ceea ce este esenţial, este ca deţinătorii legitimi să ia măsuri rezonabile pentru păstrarea confidenţialităţii secretelor.

d)     Ansamblul de cunoştinţe care alcătuiesc savoir-faire-ul  nu face obiectul unui brevet, fie că respectivele cunoştinţe nu �ndeplinesc condiţiile pentru a fi brevetate, fie că nu se doreşte obţinerea unui brevet pentru a evita cheltuielile necesare pentru depozit sau pentru a se preveni divulgarea lor.

              Legea nr. 11/1991 condamnă printr-un text de principiu aproprierea secretelor comerciale ale concurenţilor, prin mijloace neloiale, ca, de pildă, abuzul de �ncredere sau instigarea la sustragerea lor, precum şi utilizarea secretelor comerciale astfel obţinute sau achiziţionarea lor de către terţii care aveau cunoştinţă despre existenţa acestor practici, de natură să aducă atingeri poziţiilor pe piaţă ale concurenţilor.

              �nsuşirea secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului poate fi directă sau indirectă.

a)      Aproprierea directă se poate face prin mijloace diverse, �ntre care

spionajul industrial sau comercial este intens folosit astăzi �n lupta acerbă pentru c�ştigarea rapidă a unor poziţii dominante sau pentru menţinerea acestora. Legea nr. 11/1991 sancţionează penal divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţăm�ntul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj industrial sau comercial. �nsuşirea directă a unor informaţii secrete se mai poate realiza şi prin �ncălcarea obligaţiei de confidenţialitate de către persoane aparţin�nd autorităţilor publice, cărora informaţiile le-au fost transmise de către comercianţi �n virtutea unor obligaţii legale sau de către mandatarii comercianţilor, �mputerniciţi de către aceştia să-i reprezinte �n faţa autorităţilor publice. De asemenea, cum informaţia secretă constituie un bun incorporal, independent de suportul său, cu o certă valoare patrimonială, şi cum art. 208 C. pen. Defineşte furtul ca fiind luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia altuia, �n scopul �nsuşirii pe nedrept, ne apare ca fiind posibilă săv�rşirea infracţiunii de furt av�nd ca obiect bunuri ce aparţin proprietăţii intelectuale.

              C�nd divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial sunt actele unui comerciant sau ale unui salariat – infidel – al acestuia şi se realizează contrar uzanţelor comerciale cinstite, dar �n afara sferei de incidenţă a penalului, faptele constituie contravenţii. Legea nr. 11/1991 sancţionează distinct, contravenţional, pentru caracterul său pernicios, şi una din căile neloiale utilizate pentru obţinerea informaţiilor confidenţiale: coruperea personalului unui comerciant.

b)      �nsuşirea indirectă a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului nu este

reprimabilă per se. Orice persoană este liberă �n principiu să-şi părăsească �ntreprinderea pentru a lucra la o �ntreprindere concurentă sau chiar să-şi creeze o �ntreprindere concurentă. La fel cum fostul salariat poate să determine, odată cu plecarea sa, deplasarea clientelei, el poate să folosească savoir-faire-ul dob�ndit anterior, �n noua �ntreprindere şi �n beneficiul acesteia, cu excepţia cazului c�nd secretele de fabricare sunt protejate printr-un drept de proprietate incorporală. Utilizarea savoir-faire-ului �n profitul unei �ntreprinderi concurente devine �nsă reprimabilă dacă este �nsoţită de circumstanţe speciale: de pildă, fostul salariat primeşte informaţiile de la o persoană rămasă �n serviciul fostei �ntreprinderi; noul patron l-a angajat pe salariatul �ntreprinderii concurente numai �n scopul de a-şi procura informaţii privind procedeele de fabricaţie.

              Dezorganizarea reţelelor de distribuţie prin importuri paralele. Dezvoltarea sistemelor moderne de distribuţie a adus pe scena vieţii comerciale o nouă categorie de competitori, deosebit de agresivi şi de inventivi: distribuitorii paraleli. Prin acţiunile pe care le �ntreprind, aceştia pot determina dezorganizarea reţelelor de distribuţie şi �nlocuirea lor cu o distribuţie paralelă, neagreată de fabricant.

              Chestiunea este de a şti dacă distribuitorul paralel, care ignoră �n mod conştient un contract de exclusivitate sau de distribuţie selectivă, comite un act de concurenţă neloială. �n principiu, acţiunea unui distribuitor paralel de a se aproviziona de la un distribuitor agreat este constitutivă de concurenţă neloială, deoarece orice persoană care o ajută pe alta să-şi �ncalce obligaţiile contractuale comite un delict. Mai precis, este vorba de un delict de concurenţă neloială, deoarece concurentul nu este autorizat să comercializeze produsele �n cauză. Fapta sa poate fi calificată ca act de parazitism comercial pentru că, pe de o parte, el vinde produsele reţelei fără să fie supus constr�ngerilor obişnuite ale distribuitorilor agreaţi şi, pe de altă parte, beneficiază de valoarea publicitară a mărcii pentru a-şi dezvolta propriul comerţ.

              Răspunderea �n concurenţă neloială a terţului distribuitor faţă de promotorul reţelei poate fi angajată dacă se produc următoarele probe:

a)      că terţul s-a aprovizionat de la un membru al reţelei sau/şi că a săv�rşit şi alte acte neloiale;

b)      că reţeaua de distribuţie este organizată cu respectarea legii.

c)        acţiunea �n concurenţă neloială poate fi angajată �mpotriva terţului

rev�nzător din momentul �n care se dovedeşte că a violat o reţea de distribuţie, cumpăr�nd produsele de la un membru al reţelei.

              Distribuitorul paralel poate �nlătura riscul sancţionării sale dacă se dovedeşte că �nsuşi furnizorul a organizat „evadările” din circuit, v�nz�nd �n afara propriei reţele. Chiar şi �n această ipoteză răspunderea sa poate fi antrenată dacă rev�nzarea bunurilor se face �n condiţii prejudiciabile pentru marcă sau reţea. De pildă, c�nd practică preţuri anormal de scăzute sau c�nd bunurile pe care le vinde poartă menţiunea că nu pot fi comercializate dec�t de distribuitori agreaţi.

      d) Pentru ca răspunderea terţului să fie angajată, promotorul reţelei trebuie să dovedească liceitatea acesteia, de3monstr�nd, de exemplu, caracterul obiectiv al criteriilor de selecţie sau cp, prin intermediul contractului de exclusivitate, nu se produc efecte restrictive de concurenţă. Proba o poate constitui autorizarea eliberată de autoritatea de concurenţă.

Secţiunea III. Denigrarea

              Denigrarea constă �n răsp�ndirea de informaţii peiorative şi răuvoitoare cu privire la persoana, �ntreprinderea sau produsele unui concurent ori la produsele unui grup determinat de concurenţi. Scopul acesteia este diminuarea forţei concurentului/concurenţilor şi, simetric, creşterea propriului prestigiu.

              Legea nr. 11/1991 sancţionează denigrarea directă: comunicarea sau răsp�ndirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al �ntreprinderii.

              De asemenea, este condamnată şi maniera indirectă de subminare a imaginii adversarului: comunicarea sau răsp�ndirea �n public de către un comerciant de afirmaţii asupra �ntreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă �n eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare �n dauna unor concurenţi.

              Ambele texte consacră statut de contravenţii unor forme agravate ale denigrării. Astfel, �n primul caz, afirmaţiile trebuie să fie „mincinoase”, ceea ce �nseamnă că ele nu au un conţinut real şi că autorul lor este conştient că nu corespund realităţii. �n al doilea caz, afirmaţiile sunt „menite să”, deci sunt făcute �n scopul obţinerii unui anume rezultat: crearea unei situaţii de favoare, �n dauna concurenţilor.

              Pentru reţinerea săv�rşirii unui act de concurenţă neloială sub forma denigrării este necesară �ndeplinirea următoarelor condiţii:

a)      �ntre denigrator şi denigrat să existe un raport de concurenţă, cel puţin indirect;

b)      să existe o discreditare conţinută �ntr-un mesaj;

c)      ţinta discreditării să fie un concurent identificat sau identificabil, ori mai mulţi asemenea concurenţi:

d)     mesajul să fie difuzat.

              Existenţa unui raport de concurenţă. �ntreprinderea vizată prin acţiunea de denigrare trebuie să fie �ntr-un raport de concurenţă direct sau indirect cu autorul faptului ilicit. Odinioară, jurisprudenţa pretindea ca at�t comerciantul culpabil c�t şi victima sa să aibă aceeaşi specialitate şi să ofere publicului produse analoage. Astăzi, se consideră că ei se pot situa la nivele economice diferite, de pildă un producător şi un distribuitor. Este obligatoriu �nsă ca cele două �ntreprinderi să se adreseze, cel puţin parţial, aceleiaşi clientele. �n consecinţă, nu există denigrare c�nd, de pildă, părţile sunt două laboratoare farmaceutice care produc medicamente diferite sau doi editori care se adresează unor cititori de v�rste diferite.

              Conţinutul mesajului: discreditarea. Diversitatea afirmaţiilor calomnioase sau numai răutăcioase imaginate de competitorii neloiali impune ca unică modalitate de analiză cea cazuistică[4]. Exemplificăm:

-          afirmaţii care aduc atingere onorabilităţii, reputaţiei comerciale sau situaţiei economice a victimei;

-          afirmaţii care prezintă �ntreprinderea concurentă ca desfăşur�nd o activitate periculoasă şi că produsele ei sunt apte să cauzeze grave accidente;

-          afirmaţii prin care se contestă orice aptitudine profesională unui concurent;

-          difuzarea de informaţii de ordin privat cu privire la: religia sau rasa concurentului ori a clienţilor săi:

-          publicitate cu caracter laudativ �n favoarea propriilor produse, cu sub�nţelesul că produsele concurente sunt de slabă calitate sau nocive etc.

              �n mod tradiţional, �n legislaţiile europene şi �n jurisprudenţa care sancţionează denigrarea, �mprejurarea că informaţia adusă la cunoştinţa publicului poate fi exactă şi, eventual, de notorietate, este indiferentă. Exceptio veritatis nu exonerează de răspundere. Nu divulgarea adevărului este condamnată, ci circumstanţele care o acompaniază, maniera răuvoitoare, neloială �n care este făcută. De pildă, jurisprudenţa franceză a considerat că este constitutivă de denigrare dezvăluirea  publică a faptului că a fost intentată �mpotriva concurentului o acţiune �n contrafacere, �nsoţită de o copie a cererii de chemare �n judecată, �n termeni de natură să prejudece soluţia.

              La o primă vedere, legea rom�nă ne apare din perspectivă comparativă mult mai restrictivă, denigrarea consacrată legal fiind legată, �n principal, de conţinutul „mincinos” al afirmaţiilor. Or, minciuna reprezintă mai mult dec�t o inexactitate. Ea implică atenţia calificată: comerciantul culpabil face afirmaţii neadevărate, fiind �n deplină cunoştinţă de cauză asupra acestui aspect. Apreciem �nsă că definiţia legală limitativă a denigrării nu este aplicabilă dec�t pentru reţinerea contravenţiei prevăzute de text. Nimic nu-l �mpiedică pe comerciantul lezat să promoveze o acţiune �n concurenţă neloială pentru denigrare, �ntemeiată pe dispoziţiile art. 1 şi 2 din Legea nr. 11/1991, fără a i se putea pretinde să dovedească altceva dec�t modalitatea neleală, contrară unei minime morale �ntre „confraţi”, prin care au fost făcute publice unele aspecte privind persoana sau �ntreprinderea sa, prin ipoteză adevărate, de natură să-i prejudicieze activitatea.

              Discreditarea unui concurent determinat. Pentru a fi constitutive de denigrare, informaţiile trebuie să vizeze persoana, �ntreprinderea sau produsele unui concurent . sau grup de concurenţi – identificat sau identificabil.

              Cel mai adesea, este pus �n cauză un comerciant individual, dar nu este necesar ca desemnarea sa să fie expresă; aceasta poate să nu fie dec�t implicită, dar suficient de clară şi transparentă. De pildă, �ntr-o epocă �n care nu exista dec�t o singură firmă care fabrica maşini cu tracţiune pe faţă, s-a considerat că un alt constructor de automobile a denigrat-o, fără să o numească, atrăg�nd atenţia eventualilor cumpărători asupra pericolului acestui mod de tracţiune[5]. Nu există �n schimb denigrare �n prezentarea unui spot publicitar �n care o maşină care rulează pierde pe drum c�teva din elementele sale esenţiale, din moment ce vizualizarea acestui spot, de foarte scurtă durată, nu permite identificarea mărcii vehiculului utilizat[6].

              Este posibilă şi denigrarea colectivă, prin care se aduce atingere unui ansamblu de comercianţi sau de producători dintr-un sector economic determinat. Punctul de plecare �n jurisprudenţa franceză l-a constituit hotăr�rea prin care a fost condamnată societatea Carrefour care, �ntr-o publicitate regională, nu se sfiise să califice metodele tradiţionale de punere �n v�nzare a produselor alimentare curente drept „capcane pentru proşti”[7].

              Mesajul trebuie să fie difuzat. Mesajul denigrator trebuie adus la cunoştinţa clientelei prezente sau potenţiale a concurentului, prin orice mijloc, public sau confidenţial: cuv�nt, scris, imagine. Nu există denigrare, de pildă, �n cazul unei scrisori adresate de o societate numai v�nzătorilor din propria reţea de distribuţie. Dar este suficient ca scrisoarea să fie adresată chiar şi unui singur client.

              Denigrarea prin publicitate. Din ce �n ce mai des concurenţa neloială prin discreditare se manifestă sub forma mesajelor publicitare sau se strecoară, �n varii proporţii, �n acestea. �nt�lnim cu un astfel de conţinut afişe lipite �n locuri publice, manifeste sau circulare distribuite clientelei, anunţuri inserate �n ziare sau difuzate prin radio, spoturi de televiziune. Aceste practici sunt cu at�t mai periculoase cu c�t este mai mare numărul de persoane care le recepţionează şi pe care le pot influenţa.

              Două sunt problemele speciale care trebuie să fie dezvoltate din perspectiva acestui subiect: publicitatea laudativă şi publicitatea comparativă.

a) Publicitatea laudativă. Este vorba despre denigrarea publicitară care se realizează prin elogiile pe care comerciantul le aduce propriilor sale produse. �n general, se consideră că reclama superlativă este permisă. Comercianţilor li se recunoaşte deci dreptul de a-şi lăuda produsele p�nă la hiperbolă, de a le exagera calităţile.

              Chestiunea trebuie totuşi circumstanţiată. Căci nu se poate ignora faptul că publicitatea laudativă la adresa produselor proprii implică aproape �ntotdeauna o apreciere negativă, peiorativă a produselor concurente. �n asemenea situaţii se poate vorbi, fără �ndoială, de o denigrare indirectă. Astfel, jurisprudenţa franceză a sancţionat o societate viticolă pentru publicitatea �n care afirma că produsul său este singurul care se poate numi „aperitiv natural” şi singurul inofensiv, lăs�nd să se �nţeleagă că celelalte aperitive erau suspecte de a fi fost obţinute prin tratamente chimice[8].

              Legislaţia rom�nă conturează precis limitele liceităţii publicităţii laudative. Art. 4 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 11/1991 impune ca afirmaţiile publice pe care un comerciant le face cu privire la �ntreprinderea sa şi produsele acesteia să nu dăuneze concurenţilor. �n aceeaşi ordine de idei, Legea nr. 148/2000 sancţionează publicitatea �nşelătoare, definită prin art. 4 lit. b) ca fiind acea publicitate de natură a induce �n eroare, put�nd leza interesele unui concurent.

 b) Publicitatea comparativă. Art. 4 lit. c) din Legea nr. 148/2000 defineşte publicitatea comparativă ca fiind acea publicitate care identifică explicit sau implicit un concurent sau bunurile ori serviciile oferite de acesta. Definiţia legală este insuficientă. Considerăm că publicitatea comparativă constă �n confruntarea propriilor produse sau servicii cu cele ale unui concurent, �ntr-o manieră de natură să evidenţieze publicului avantajele celor dint�i faţă de celelalte.

              Publicitatea comparativă este, �n principiu licită. Legea rom�nă privind publicitatea o interzice �nsă dacă ea nu constituie dec�t mijlocul de manifestare a unui act de concurenţă neloială, prin art. 8:

-          c�nd „se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii sau situaţia materială a unui concurent”;

-          c�nd „nu se compară, �n mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative – �ntre care poate fi inclus şi preţul – ale unor bunuri sau servicii”, c�nd este, deci, „�nşelătoare”;

-          c�nd „se profită �n mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent”;

-          c�nd „se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purt�nd o marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată”.

              �n oricare din aceste situaţii denigrarea poate constitui o consecinţă mai mult sau mai puţin directă a publicităţii comparative. �ntr-adevăr, de multe ori, publicitatea comparativă depăşeşte limitele unei informări echilibrate şi obiective a publicului şi obiective a publicului asupra caracteristicilor şi calităţilor produselor sau serviciilor propuse spre v�nzare, �n comparaţie cu alte bunuri sau servicii similare, alunec�nd �n persiflare, ironie, chiar batjocură, �ntr-un cuv�nt, �n denigrare.

              �n concluzie, cum morala comercială este frecvent uitată �n lupta acerbă pentru cucerirea clientelei şi cum limitele dintre onestitate şi neloialitate sunt uneori extrem de incerte, cum denigrarea concurenţilor este, de departe, modalitatea cea mai facilă pentru promovarea produselor proprii iar publicitatea comparativă, admisă de lege, constituie instrumentul ideal de realizare a acesteia, se impune o riguroasă supraveghere şi verificare a competiţiei prin mijloace publicitare, pentru stricta respectare a condiţiilor legale, �n vederea creării şi menţinerii unui climat concurenţial sănătos.

            Bibliografie:

             1. Emilia Mihai, Dreptul concurenţei, All Beck, Bucureşti, 2004.

[1] J.-J.Burst, Concurrence deloyale et parasitisme, Droit usuel, Dalloz, 1993, nr. 153, 204.

[2] A. Chavanne, J.-J.Burst, Droit de la propriete industrielle, Precis Dalloz, 5-e ed., 1998, p. 320-323.

[3] J. Azema, Propriete industrielle, �n Lamy Droit commercial, 1993, nr. 1478.

[4] Y. Eminescu, op. cit., p. 38: „Caracterul eterogen al acţiunii �n concurenţă neleală, interferenţele ei multiple, explică de ce �n lucrările consacrate acestei materii se urmează de obicei o metodă care ar putea fi numită �cazuistică�. �ntr-adevăr, cea mai importantă parte a tratatelor şi monografiilor consacrate concurenţei neleale, ce de altfel şi dreptului concurenţei, priveşte calificarea şi analiza actelor de concurenţă neleală”

[5] CA Paris, 14 febr. 1958, JCP 1958. II. 10535, notă P. Esmein; RDC 1958. 549, obs. P. Roubier.

[6] CA Paris 14 martie 1996, RJDA nr. 6/1996, nr. 849.

[7] CA Bordeaux 3 martie 1971, Gaz. Pal. 1971. II. 398, notă J.-CI. Fourgoux; RDC 1972. 87, obs. A. Chavanne.

[8] CA Paris 17 nov. 1970, D. 1972. 78, notă S. Guinchard.