referat, referate , referat romana, referat istorie, referat geografie, referat fizica, referat engleza, referat chimie, referat franceza, referat biologie
 
Astronomie Istorie Marketing Matematica
Medicina Psihologie Religie Romana
Arte Plastice Spaniola Mecanica Informatica
Germana Biologie Chimie Diverse
Drept Economie Engleza Filozofie
Fizica Franceza Geografie Educatie Fizica
 

Statutul persoanei fizice in dreptul international privat

Categoria: Referat Drept

Descriere:

Conflictul negativ se referă la apatridie, adică la situaţia când o persoană, ca urmare a renunţării la cetăţenia originară nu dobândeşte cetăţenia nici unui stat. Apatridia poate lua naştere şi ca urmare a inadvertenţei legislaţiilor diferitor state în materia cetăţeniei, fapt ce nu permite de a încadra persoana respectivă în nici unul din câmpurile de acţiune ale acestor legi. Astfel, copiii unor apatrizi pot deveni şi ei apatrizi dacă se nasc pe teritoriul unui stat care nu aplică principiul jus soli...

Varianta Printabila 


1

Notiuni Generale

 

            Este considerata a fi strain, persoana care se gaseste pe teritoriul unui stat fara a avea cetatenia acestuia. Legislatia romana in vigoare arata ca sunt straini persoanele care nu au cetatenia romana, fie ca au o cetatenie straina, fie ca nu au nici o cetatenie.

            Conditia juridica a strainului este definita ca fiind totalitatea normelor juridice prin care se determina drepturile si obligatiile pe care le are strainul intr-o anumita tara. Aceasta conditie intereseaza capacitatea de folosinta a strainului. intre conditia juridica a strainului si conflictul de legi este o legatura care consta in aceea ca numai in masura in care se recunoaste strainului un anumit drept, se poate pune problema conflictului de legi.

            Calificarea noţiunii de cetăţenie interesează dreptul internaţional privat din două considerente. Pe de o parte, aceasta are ca rezultat divizarea rezidenţilor unui anumit stat n cetăţeni şi străini, ajungndu-se pe terenul condiţiei juridice a străinului ce reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor ce aparţine străinului. Pe de altă parte, cetăţenia interesează conflictul de legi, deoarece este punctul de legătură a normei conflictuale referitoare la starea şi capacitatea persoanei fizice. Există o legătură ntre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, deoarece numai n măsura n care străinului i se acordă un anumit volum de drepturi poate apărea conflictul de legi asupra legii după care aceste drepturi se exercită. Altfel spus, numai dacă străinului i se recunoaşte dreptul de a contracta de către legea statutului unde se contractează, se pune şi problema determinării legii ce va determina capacitatea sa de a contracta.

            Conflictul de calificări n materia cetăţeniei se soluţionează n favoarea legii statului de cetăţenie. Această soluţie o adoptă practic toate sistemele de drept care au optat pentru legea naţională ca lege personală.

            O situaţie aparte se poate referi la persoanele care conform unei asemenea calificări pot avea două sau mai multe cetăţenii sau nu posedă nici o cetăţenie. n acest caz, suntem n faţa unui conflict de cetăţenii care poate fi atestat pozitiv sau negativ.

 

Conflictul pozitiv si Conflictul negativ

            Conflictul pozitiv de cetăţenie dă naştere la pluricetăţenie, cea mai frecventă fiind dubla cetăţenie sau bipatridia. n mare parte, statele ocupă o poziţie negativă faţă de dubla cetăţenie, deoarece aceasta poate conduce la unele situaţii nedorite şi, uneori, complicate (cum ar fi, de exemplu, obligarea unei persoane de a satisface serviciul militar faţă de două sau chiar mai multe state). Astfel, exercitarea protecţiei diplomatice poate fi ngreunată, situaţie care a dat naştere n practica internaţională la stabilirea, aşa-zisei, „cetăţenii dominante”. Pentru a depăşi conflictul pozitiv de cetăţenii, au fost adoptate un şir de convenţii pentru evitarea sau reglementarea dublei (multiplei) cetăţenii.

            Conflictul pozitiv de cetăţenii poate duce la situaţia ca persoana să aibă o altă cetăţenie pe lngă cetăţenia forului. Şi aceste prevederi sunt n conformitate cu Convenţia de la Haga din 1930 şi anume cu art. 3 al acesteia care prevede că persoana care posedă cetăţenia a două sau mai multe state poate fi privită de către fiecare dintre aceste state ca fiind resortisantul propriu. Aşadar, legea romnă se va aplica cetăţenilor romni, precum şi legea moldovenească se va aplica cetăţenilor moldoveni, chiar dacă aceştia au dobndit şi o altă cetăţenie atta timp ct ei nu au pierdut cetăţenia Romniei sau, respectiv, cea a Republicii Moldova.

            n alt caz, un străin poate avea mai multe cetăţenii şi nici una dintre acestea să nu fie a forului. Att domiciliul, ct şi reşedinţa reprezintă criterii alternative şi subsidiare de localizare a persoanei fizice n privinţa statutului său personal, respectiv criterii utilizate numai „n caz de egalitate”, adică de dublă sau multiplă cetăţenie străină, datorită imposibilităţii folosirii criteriului apartenenţei naţionale prin cetăţenie, sau, mai precis, datorită neimplicării n căutarea unui criteriu de preferinţă ntre legile naţionale concurente.

 

            Conflictul negativ se referă la apatridie, adică la situaţia cnd o persoană, ca urmare a renunţării la cetăţenia originară nu dobndeşte cetăţenia nici unui stat. Apatridia poate lua naştere şi ca urmare a inadvertenţei legislaţiilor diferitor state n materia cetăţeniei, fapt ce nu permite de a ncadra persoana respectivă n nici unul din cmpurile de acţiune ale acestor legi. Astfel, copiii unor apatrizi pot deveni şi ei apatrizi dacă se nasc pe teritoriul unui stat care nu aplică principiul jus soli.

            Pentru a reduce sau chiar a elimina consecinţele negative ale apatridiei au fost elaborate şi adoptate, sub auspiciile ONU, unele convenţii speciale, cum ar fi Convenţia de la New York din 1954 privind statutul apatrizilor şi Convenţia din 1961 pentru reducerea cazurilor de apatridie. Apatridul este pus n situaţii destul de nefavorabile. Astfel, din cauza că nu are stabilită nici o legătură politico-juridică

cu vreun stat el este lipsit de orice protecţie diplomatică şi, prin urmare, riscă să devină victima anumitor acte de discriminare. Apatridul este obligat să respecte legislaţia statului de reşedinţă. Acest fapt a condus, n consecinţă, la ideea că legea care are cea mai strnsă legătură cu statutul său personal este legea statului unde şi are domiciliul, iar, n lipsă, reşedinţa. Aceasta va fi considerată legea sa personală.

 

Starea civilă şi conflictul de legi.

        Participarea fiinţelor umane la raporturile juridice de drept privat nu poate fi concepută fără o identificare corespunzătoare a acestora. Identificarea persoanei fizice n raporturile juridice n care aceasta participă nseamnă individualizarea ei concretă cu ajutorul unor atribute sau elemente de identificare stabilite de lege. Starea civilă, alături de nume şi domiciliu, face parte din cadrul acestor atribute. Normele dreptului internaţional privat vor fi acelea care vor desemna legea aplicabilă acestor atribute atunci cnd n cadrul raportului legat de identificarea persoanei fizice se ntlneşte un element de extraneitate.

        Noţiunea de stare civilă, statut civil sau pur şi simplu starea persoanei provine din sintagma latină status civitatis care desemna atributele necesare pentru a poseda calitatea de subiect de drept. n dreptul roman, aceste atribute erau n număr de trei: status libertatis, status civitatis şi status familiae. Pentru ca cineva să se bucure de calitatea de subiect de drept trebuia să fie liber şi nu sclav, să fie cetăţean şi nu latin sau peregrin, să fie şef de familie şi nu alieni juris. Prin urmare, din perspectiva dreptului internaţional privat, starea civilă nu poate fi privită dect ca fiind parte componentă a statutului personal, fiind guvernată de legea personală.

        n prezent, starea civilă cuprinde un ansamblu de elemente prin care se individualizează o persoană fizică ca subiect de drepturi şi obligaţii şi prin care se stabileşte poziţia juridică a acestei persoane faţă de familia din care face parte. Elementele pe care trebuie să le cuprindă starea civilă n vederea individualizării unei persoane fizice, precum şi modul n care aceste elemente trebuie să fie supuse nregistrării, sunt guvernate n mod imperativ de lege, consfinţindu-se, astfel, caracterul de legalitate al stării civile. Acest caracter impune ca de la nceput (de la naştere) şi pnă la sfrşit (la moarte) starea civilă să fie crmuită, cu precădere, de lege, prin dispoziţii cu caracter imperativ, depinznd mai mult sau mai puţin de voinţa titularului ei. n consecinţă, dintr-o posibilitate abstractă prevăzută de lege, starea civilă, prin intermediul actelor de stare civilă, devine o realitate tangibilă. n acelaşi timp, o persoană nu-şi poate alege o stare care nu este conformă prevederilor legale sau să solicite nregistrarea unor acte sau fapte de stare civilă ce nu sunt prevăzute de lege. Starea civilă cuprinde calităţi de individualizare a persoanei ce impun o stabilitate n timp. Aşadar, profesia este o calitate care poate contribui la individualizarea şi identificarea acesteia. Dar, deşi ea prezintă o relativă stabilitate, este

nesemnificativă pentru faptul că o persoană poate avea o pluralitate de profesii. Aceste calităţi ale stării civile, pe lngă faptul că se bucură de legalitate şi stabilitate, se mai cataloghează şi printr-un caracter de unicitate. Tocmai datorită faptului că starea civilă cunoaşte o reglementare imperativă, de ordine publică, fiind indivizibilă şi legată strict de statutul persoanei nu putem concepe ca aceasta să fie guvernată de o altă lege dect de legea naţională.

         n doctrina juridică au fost date mai multe definiţii stării civile. Acest lucru se datorează, n cea mai mare măsură, lipsei unei definiţii legale a stării civile. Definiţiile oferite de doctrină diferă de la un autor la altul, starea civilă prezentndu-se, n acest sens, ca fiind acel teren juridic din literatura de specialitate ce lasă loc unei polemizări perpetue. Prin urmare, nu numai definirea conceptului de stare civilă diferă, ci şi cuprinsul acesteia variază de la un autor la altul. Cu toate acestea, n mod cumulativ, aceste definiţii oferă acel contur necesar conceptului de stare civilă.

Generaliznd, starea civilă reprezintă „mijlocul juridic de individualizare a persoanei fizice prin indicarea calităţilor personale avnd această semnificaţie”.

               Din definiţie, rezultă că starea civilă este o noţiune complexă, exprimată printr-o sumă de calităţi şi atribute individuale ale persoanei. Dar este vădit că nu toate şi nu oricare dintre atributele şi calităţile individuale ale unei persoane pot fi reţinute pentru a fi incluse n conţinutul stării civile. Aşa, de pildă, apartenenţa persoanei la o anumită etnie, rasă, mpărtăşirea unei anumite credinţe religioase, nregimentarea ntr-un anumit partid politic ş.a., sunt tot attea calităţi ale persoanei, dar nici una din ele nu poate fi reţinută pentru a fi inclusă n starea ei civilă. Aceasta are loc fie datorită faptului că nu au nici o relevanţă juridică, fie datorită faptului că prezintă o opţiune a persoanei exprimată n exercitarea unei libertăţi fundamentale asupra căreia persoana poate să revină necondiţionat, fie că, din alte considerente, sunt calităţi nesemnificative pentru identificarea persoanei. După cum susţine prof. Ionel Reghini, singurul criteriu de reunire a acelor calităţi ale persoanei care pot fi reţinute ca fiind elemente ale stării civile constituie actele de stare civilă, prin care se dovedeşte nsăşi starea civilă a unei anumite persoane. n această situaţie, starea civilă poate fi definită ca un „ansamblul de calităţi (atribute) personale – de fapt şi juridice – care, potrivit legii, trebuie evidenţiate prin actele de stare civilă, n scopul individualizării persoanei n familie şi societate”.

         O sinteză a relaţiilor din care derivă elementele ce compun starea civilă s-ar prezenta, ca fiind, n primul rnd, relaţiile dintre persoana fizică şi stat (cetăţean sau străin), n al doilea rnd, relaţiile faţă de situaţia sa personală, adică sub aspectul capacităţii sale (capabilă deplin, lipsită sau restrnsă n capacitatea de exerciţiu, pusă sub interdicţie sau nu, bărbat sau femeie etc.) şi, n sfrşit, relaţiile persoanei faţa de familia din care face parte (dacă aceasta s-a născut din căsătorie ori din afara căsătoriei, dacă este căsătorită ori divorţată sau celibatară, dacă este adoptată, dacă a ncetat personalitatea sa etc.).

         Referitor la caracterele stării civile, doctrina a evocat faptul că n calitatea sa de drept personal nepatrimonial, starea civilă se bucură de următoarele caractere juridice: legalitatea; indivizibilitatea; opozabilitatea erga omnes; personalitatea; imprescriptibilitatea; şi, important pentru dreptul internaţional privat – naţionalitatea.

         n lumina dreptului internaţional privat, starea civilă este parte componentă a statutului personal. n contextul caracterului de permanenţă al statutului personal, legea care guvernează acest statut trebuie să beneficieze şi ea de o permanenţă. Prin urmare, o persoană care este căsătorită sau necăsătorită, născută din căsătorie ori adoptată conform unei legi, ar trebui să fie considerată astfel şi pe teritoriul altui stat chiar cnd legea materială a forului ar considera-o altfel. Cu alte cuvinte, starea civilă ar trebui să fie guvernată oriunde şi oricnd de aceeaşi lege care este, n principiu, legea personală, fie aceasta lex patriae sau lex domicilii.

         Din punct de vedere al stării civile, o persoană poate fi ori căsătorită, ori necăsătorită, fără a mai interesa – atunci cnd este căsătorită –dacă este căsătorită pentru prima dată ori recăsătorită şi fără a mai trebui să se facă distincţie –atunci cnd este necăsătorită – după cum această stare rezultă din celibat, din viduitate, din divorţ sau ca urmare a ncetării căsătoriei. Important este faptul că persoana şi pierde statutul de persoană căsătorită şi devine persoană necăsătorită, ceea ce se nregistrează, n mod corespunzător, n actele de stare civilă.

        Starea civilă decurge dintr-un fapt sau dintr-un act de stare civilă, cum ar fi naşterea sau decesul, căsătoria sau divorţul, adopţia, schimbarea numelui etc. Aceste fapte sau acte de stare civilă nu se identifică cu actele de stare civilă ce desemnează nscrisurile doveditoare ale stării civile. Din dorinţa de a evita, pe ct posibil, orice confuzie, unii autori au preferat formularea de acte juridice de stare civilă, atunci cnd este vorba de acele surse generatoare ale stării civile (actul de căsătorie, de divorţ, de recunoaştere a filiaţiei etc.) şi cea de acte de stare civilă, atunci cnd este vorba de nscrisurile doveditoare ntocmite pentru proba stării civile. Legea nţelege prin acestea actul de naştere, de căsătorie, de divorţ şi cel de deces.

        Prin urmare, ţinnd cont de această delimitare, elementele stării civile rezultă din faptele şi actele juridice de stare civilă. Chiar dacă sunt ntr-o strnsă legătură cu starea civilă, aceste fapte şi acte juridice sunt supuse unui regim juridic aparte dect starea civilă, fiind, n acest sens, instituţii autonome ale dreptului familiei (sau ale dreptului civil atunci cnd sistemul de drept nu recunoaşte dreptului familiei autonomia). Ca urmare, legea aplicabilă actului juridic de căsătorie sau celui de divorţ, actului juridic de recunoaştere sau celui de tăgadă a filiaţiei, poate fi o altă lege dect legea normal aplicabilă stării civile. Astfel, apar situaţii cnd pe teritoriul unui stat se aplică legea locului de ncheiere a căsătoriei nu numai condiţiilor de formă, ci şi celor de fond; cnd doi soţi, căsătoriţi conform legii lor naţionale, divorţează ntr-o ţară unde acesta este supus legii forului sau legii domiciliului comun; cnd filiaţia este supusă n exclusivitate legii instanţei sau autorităţii sesizate etc. n asemenea situaţii, este evident că actele generatoare ale stării civile nu vor fi guvernate, n exclusivitate, de legea naţională, ci această lege va fi numai una dintre multiplele soluţii. Ar fi de dorit ca toate actele intuitu personae să fie supuse uneia şi aceleaşi legi – legii naţionale. nsă, uneori dreptul internaţional privat stabileşte că pentru unele acte juridice de stare civilă nu legea naţională prezintă legătura cea mai strnsă, ci o altă lege. Astfel, divorţul interesează starea civilă deoarece aduce schimbare n situaţia conjugală a persoanei fizice. Cu referire la starea civilă, va fi sau nu va fi persoana considerată necăsătorită, va depinde de faptul dacă divorţul va avea sau nu eficacitate internaţională n ţara de cetăţenie sau ntr-un stat terţ. Pentru aceasta actul de divorţ va trebui să treacă o procedură de recunoaştere n ţara unde se invocă eficacitatea sa. n caz afirmativ, legea naţională va guverna starea civilă a persoanei cumulativ cu o altă lege. Astfel, persoana poate fi considerată ca fiind născută din căsătorie, conform legii sale naţionale şi necăsătorită, conform legii unde a avut loc modificarea situaţiei conjugale (divorţul). Prin urmare, legea naţională nu poate urma tot timpul şi oriunde starea civilă a persoanei, deoarece transformările ulterioare ale acesteia pot avea loc conform altor legi şi, anume, conform legilor arătate de dreptul internaţional privat al statului unde au intervenit aceste modificări.

            Starea civilă nu se confundă nici cu urmările pe care le generează statutului unei persoane. Un asemenea impact, starea civilă ar putea să-l aibă asupra capacităţii persoanei. Deşi ca noţiuni sunt distincte, totuşi ntre capacitatea persoanei şi starea civilă există o strnsă legătură. Astfel, printre componentele care alcătuiesc starea civilă se numără şi elementele ce determină nceputul (naşterea) şi sfrşitul capacităţii de folosinţă (moartea fizică sau cea declarată).

            Starea civilă are influenţă şi asupra capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice. Ne referim la situaţia, cnd căsătoria minorului are ca efect dobndirea capacităţii depline de exerciţiu de către acesta sau, din contra, cnd anularea unei asemenea căsătorii poate conduce la pierderea capacităţii de exerciţiu pentru minor care ntre timp nu a devenit ncă major. Chiar dacă sunt instituţii diferite, punctul de plecare n dreptul internaţional privat, referitor la legea aplicabilă este acelaşi ca şi la starea civilă, adică legea naţională. Cu toate acestea, după cum vom vedea, capacitatea, n unele materii, poate fi supusă şi altei legi dect cea naţională, cum ar fi legea domiciliului, legea forului sau a locului de ncheiere a actului juridic.

            ntre aşa element al stării civile, cum este filiaţia şi ntre numele persoanei, există o strnsă corelaţie. Altminteri, felul filiaţiei (din căsătorie, din afara căsătoriei, din părinţi necunoscuţi) are incidenţă directă asupra stabilirii numelui de familie. Tot astfel, modificările stării civile (datorită filiaţiei, adopţiei, căsătoriei) determină ori pot determina modificarea numelui de familie. Cu toate că numele lato sensu este trecut n „actul de stare civilă”, n mod tradiţional autorii de specialitate consideră că acesta nu face parte din „starea civilă” a persoanei fizice, fiind distinct de aceasta. Conform unei opinii contrare, numele ar face, totuşi, parte din starea civilă. Mai mult ca att, autorii ce susţin această părere consideră că şi cetăţenia este un element al stării civile. Existenţa reglementărilor proprii asupra numelui şi cetăţeniei sau apartenenţa acestei reglementări la dreptul public nu pot constitui, susţin autorii, argumente peremptorii pentru ca acestea să nu fie considerate elemente ale stării civile. Aceasta, deoarece reglementări proprii cunoaşte şi căsătoria sau filiaţia, nsă nimeni nu se ndoieşte că ele ţin de starea civilă. nsă distincţia ntre dreptul public şi cel privat, consideră autorii, ţine mai mult de natură metodologică. Numele ca atribut de identificare a persoanei fizice „are ca obiect grupul de cuvinte stabilite, potrivit legii, pentru identificarea persoanei n familie şi societate şi nregistrate n actele de stare civilă”. n această ordine de idei, numele are, ca finalitate, aceeaşi funcţie ca şi restul elementelor stării civile, adică de identificare a persoanei n familie şi n societate.

            De asemenea, acţiunile de stare civilă nu au ca obiect starea civilă, adică totalitatea elementelor ce o compun, ci unul ori mai multe dintre aceste elemente. Acţiunile de stare civilă se determină, adică se individualizează, după elementul ce-i este obiect, de exemplu acţiunea pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Acţiunile de stat, cum mai sunt numite, au rolul de a modifica starea civilă ca urmare a sesizării instanţei de judecată cu o acţiune n anulare, rectificare ori n completarea unui act de stare civilă. Respectiv şi n această materie, dreptul internaţional privat al forului poate declara ca fiind competentă o altă lege dect legea naţională, de cele mai multe ori aceasta fiind legea ce guvernează actul modificat sau anulat.

            Aşadar, după cum rezultă din practică, legea aplicabilă stării civile poate fi alta dect legea aplicabilă surselor ce o generează, precum şi diferitele urmări ale stării civile, la fel, pot fi supuse unor legi deosebite. Asemenea situaţii sunt caracteristice mai mult sistemelor de drept unde legea personală se prezintă sub forma legii naţionale. Astfel, datorită fluxului intens de persoane, ce caracterizează societatea actuală, schimbările ce intervin n starea civilă pot fi guvernate n străinătate de o altă lege dect legea naţională a celui implicat n aceste acte de stare civilă.

            Normele conflictuale ce pornesc de la regula, conform căreia starea civilă este crmuită de legea naţională nu consacră, n acest sens, dect un deziderat care are astăzi viabilitate, mai mult, n baza principiului recunoaşterii drepturilor cştigate. S-a susţinut că pentru a menţine unicitatea şi indivizibilitatea stării civile n dreptul internaţional privat, toate schimbările care au loc n starea cuiva, ca efect al unor acte sau fapte de stare civilă, trebuie să fie supuse uneia şi aceleiaşi legi, n speţă – legii naţionale. Aceasta se poate realiza numai dacă dreptul internaţional privat unde intervine modificarea stării civile admite acelaşi criteriu al legii naţionale. n practică, nsă, această condiţie este greu de realizat, aşa nct aplicarea legii naţionale actelor ce generează starea civilă se impune mai mult pe cale de excepţie. Reieşind din acest fapt, sistemele care n mod tradiţional au mbrăţişat şi au subscris legii naţionale n materia statutului personal fac tot posibilul ca acest deziderat să funcţioneze chiar n materia cea mai controversată, adică n materia stării civile a persoanei fizice.

 

 

Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice n dreptul internaţional privat.

            Un prim aspect ce vizează capacitatea de folosinţă, cu referire la dreptul internaţional privat, derivă din discuţiile purtate n doctrină asupra faptului dacă capacitatea de folosinţă aparţine sau nu dreptului conflictual. Cu alte cuvinte, s-a pus mai nti problema dacă o normă conflictuală poate avea sau nu ca obiect, pe lngă capacitatea de exerciţiu, de asemenea şi capacitatea de folosinţă a persoanei fizice.

            nceputul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice echivalează cu nceputul calităţii de subiect de drept, respectiv, cu momentul de cnd persoana există. Datorită acestui fapt, capacitatea de folosinţă a persoanei apare din momentul naşterii acesteia. Detaliile ce ţin de stabilirea acestui moment vor fi crmuite de legea naţională. Anume aceste detalii, ce pot să difere de la un stat la altul, pot naşte conflicte de legi. ntr-adevăr, dacă toate sistemele juridice ar reglementa uniform acest capitol al capacităţii de folosinţă, conflictul de legi n această materie ar fi exclus. Altminteri, indiferent de legea aplicabilă s-ar ajunge la acelaşi rezultat. n pofida aparenţelor, lucrurile par a fi complicate atunci cnd unele legislaţii, pentru a atribui calitatea de subiect de drept unei persoane fizice, impun condiţia ca persoana să se nască vie şi viabilă. Astfel, legislaţia franceză prevede cerinţa ca copilul să se nască viabil. Această condiţie se materializează prin existenţa la copilul născut a tuturor organelor vitale, normal constituite, fapt care i-ar permite acestuia să trăiască. Jurisprudenţa a apreciat că un copil nu este viabil atunci cnd din punct de vedere fiziologic el nu este n măsură să supravieţuiască, ca de exemplu, atunci cnd copilul este exagerat

de prematur sau monstruos. Sigur că problema stabilirii viabilităţii copilului se ridică doar atunci cnd copilul moare la scurtă vreme după naştere, iar dovada neviabilităţii se poate face, n principal, prin expertiză medicală. n timp ce legea naţională este lex causae, un copil, cetăţean francez, va dobndi capacitatea de folosinţă numai dacă a ntrunit condiţiile legii franceze, chiar dacă s-ar fi născut n altă ţară. La fel, un cetăţean spaniol nu va putea fi recunoscut ca subiect de drepturi nici n ţara sa şi nici n străinătate, dect dacă a trăit după naştere timp de 24 de ore, deoarece astfel spune legea sa naţională. Chiar dacă unele sisteme de drept nu prevăd expres ca copilul să se nască viu, această condiţie, totuşi, se prezumă. Astfel, pentru a deveni subiect de drept copilul trebuie să existe, adică să se nască şi să nu fi decedat. n diferite state, medicina stabileşte diferite criterii de determinare a faptului dacă copilul s-a născut viu. Se consideră că copilul s-a născut viu dacă a trăit şi cteva fracţiuni de secundă. n practică pentru a proba acest fapt poate servi proba docimaziei (constatarea prezenţei aerului n plămni).

            Conflicte de legi n această materie pot fi generate şi de situaţia aşa-numitei capacităţi anticipate – capacitate ce apare din momentul concepţiei. Foarte multe sisteme de drept prevăd că capacitatea civilă generală sau capacitatea de a dobndi anumite drepturi apare de la concepţie, dar cu condiţia ca copilul să se nască viu. Prin urmare, această modalitate de dobndire a capacităţii reprezintă o excepţie de la regula conform căreia capacitatea de folosinţă se dobndeşte de la naştere. Este o capacitate anticipată, deoarece se dobndeşte nainte de naştere; este o capacitate condiţionată, fiindcă ea se pune n discuţie doar atunci cnd copilul se naşte viu; este limitată deoarece priveşte numai drepturile copilului, nu şi obligaţiile acestuia. Deoarece legea aplicabilă capacităţii de folosinţă o va guverna n totalitate, ea se va referi nu numai asupra instituirii acestei excepţii, dar şi va scoate n evidenţă acele condiţii n care aceasta va opera.

 

ncetarea capacităţii de folosinţă.

       ncetarea capacităţii de folosinţă prin constatarea fizică a morţii

            Stabilirea momentului morţii este, n principiu, o problemă a ştiinţelor medicale şi coincide cu momentul decesului biologic al fiinţei umane. Moartea unei persoane este un proces fiziologic progresiv şi ireversibil ce face imposibilă rentoarcerea persoanei la viaţă. Sub aspect juridic, efectul principal al morţii biologice a persoanei fizice constă n ncetarea aptitudinii acesteia de a mai fi subiect de drept, adică n ncetarea capacităţii sale de folosinţă. n baza certificatului medical de constatare a morţii n registrul de stare civilă se nregistrează decesul persoanei. Organele de stare civilă eliberează n baza acestei nregistrări certificatul de deces, data morţii fiind considerată data prevăzută de certificatul medical. Astfel, data morţii nregistrată n actul de stare civilă va fi şi data de ncetare a capacităţii subiectivale a fiinţei umane, adică a capacităţii de folosinţă. Prin urmare, este şi firesc ca ncetarea capacităţii de folosinţă, de fapt, ca şi nceputului acesteia, să fie supusă legii personale. Cu toate acestea, nu credem că n practică stabilirea momentului decesului biologic al persoanei fizice ar putea genera un adevărat conflict de legi. Evident că fiinţa umană este aceeaşi oriunde, indiferent de cetăţenie şi de domiciliu, iar procesele de ncetare a funcţiilor vitale cunosc aceeaşi procedură, avnd ca finalitate ncetarea metabolismului celular. Prin urmare, nu putem admite, că indiferent de sistemul de drept, calificarea juridică a momentului morţii biologice ar cunoaşte o neuniformitate esenţială n reglementare.


            Declararea judecătorească a morţii

            Legislaţia statuează şi alte procedee ce au ca efect constatarea morţii, adică a ncetării capacităţii sale de folosinţă. n acest scop a fost instituită procedura judiciară de declarare a morţii. Chiar dacă o hotărre n acest sens are aceleaşi efecte ca şi moartea biologică, totuşi, spre deosebire de constatarea biologică a decesului, declararea judecătorească a morţii se fondează numai pe o prezumţie a morţii, prezumţie relativă care poate fi răsturnată oricnd prin proba contrară. Ca motiv pentru declararea judecătorească a morţii serveşte dispariţia fără veste a persoanei pe un anumit termen de la locul său permanent de trai. Lipsa persoanei poate fi ndelungată şi nejustificată, sau datorată unor situaţii ce ar prezuma temeinic decesul acesteia. Drept evenimente ce ar prezuma indiscutabil moartea persoanei ar putea fi considerate calamităţile naturale, acţiunile de război, accidentele etc. Aceste evenimente pot servi ca indici obiectivi ce ar adeveri moartea unei persoane care se afla n astfel de mprejurări, iar cadavrul acesteia nu a fost găsit sau identificat.

        n cazul lipsei ndelungate şi nejustificate a persoanei de la locuinţa sa statornică, legislaţia impune ca condiţie esenţială scurgerea unui anumit timp din momentul ultimelor ştiri şi pnă la momentul cnd se cere declararea judecătorească a morţii. Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, conflictele de legi sunt generate de reglementări, uneori foarte diferite n această materie, iar conflictul de legi se soluţionează, de regulă, n favoarea legii naţionale. Dificultăţile n dreptul conflictual sunt generate şi de faptul că instituţia de declarare a absenţei şi a morţii prezumate nu şi-a găsit reflectarea n toate sistemele de drept. n acelaşi timp, statele, n care aceasta există, prevăd reglementări de drept material destul de variate n ceea ce priveşte condiţiile şi termenele pentru ca instituţia respectivă să opereze. Articolul 52, alin.1 din Codul civil moldovenesc prevede următoarele: „Persoana poate fi declarată decedată prin hotărrea instanţei de judecată dacă timp de 3 ani la domiciliul său lipsesc ştiri despre locul unde se află sau după 6 luni dacă a dispărut n mprejurări ce prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei a presupune că a decedat n urma unui anumit accident”.

1

n ceea ce priveşte competenţa n materia declarării absenţei sau morţii prezumate, după cum se observă, aceasta ţine de domiciliul sau reşedinţa att a celui dispărut, ct şi a persoanei interesate, fie că acesta are calitatea de reclamant sau fie că este orice altă persoană care suportă efectele stării civile nou constituite. nţelegem prin aceasta orice persoana interesată care avea domiciliul stabilit n ţara forului la momentul cererii de declarare a morţii prezumate. La fel, competenţa poate fi atribuită de situarea bunurilor celui dispărut pe teritoriul instanţei sesizate. n acelaşi timp, pentru unele state, competenţa instanţelor sale este exclusivă n vederea declarării absenţei sau a morţii prezumate a cetăţenilor săi sau cnd bunurile celui dispărut situate pe teritoriul său sunt calificate ca fiind bunuri imobile. Referitor la anularea unei hotărri judecătoreşti prin care s-a declarat absenţa sau moartea prezumată, competenţa o are numai instanţa care a pronunţat hotărrea. Astfel, instanţa romnească va putea anula o hotărre prin care s-a pronunţat absenţa sau moartea cetăţeanului romn sau a unui străin numai dacă aceasta aparţine instanţelor romneşti. Anularea unei hotărri prin care s-a declarat moartea prezumată a străinului va avea loc conform legii naţionale a acestuia.

 

Probleme de ordin conflictual legate de calificarea datei morţii prezumate stabilită prin hotărrea judecătorească

         Reglementările referitoare la procedura şi condiţiile de declarare a absenţei şi a morţii prezumate diferă esenţial de la stat la stat. Asemenea distincţii pot naşte uneori conflicte de calificări destul de contradictorii care ţin să strnească rezonanţe pronunţate pentru instanţa forului. Altminteri, această procedură comportă att aspecte de fond, ct şi unele aspecte de procedură. O chestiune care suscită interes ar fi cea legată de momentul stabilit prin hotărrea judecătorească a morţii prezumate. Astfel, conform prevederilor art.52, alin.3 Cod civil a Republicii Moldova, „Ziua morţii persoanei declarate decedată se consideră ziua la care hotărrea judecătorească privind declararea decesului ei a rămas definitivă.” Prin excepţie, conform aceluiaşi aliniat, data morţii stabilită de instanţă coincide cu ziua morţii prezumate la persoana „dispărută n mprejurări care prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei de a presupune că a decedat n urma unui accident”. Chiar dacă rămnerea definitivă a unei hotărri judecătoreşti ţine de procedură, considerăm că n această situaţie aspectul procesual este absorbit de fondul cauzei. Respectiv, un cetăţean moldovean va fi considerat că a murit, chiar n baza unei hotărri străine, n momentul cnd această hotărre a rămas definitivă (evident, dacă dreptul internaţional privat al instanţei declară competenţa legii naţionale n materie). O asemenea poziţie faţă de data morţii stabilită prin hotărrea judecătorească reprezintă o abordare mai izolată, majoritatea sistemelor suprapun acest moment cu momentul ultimelor ştiri despre persoana dispărută. Evident că legiuitorul moldovean s-a „inspirat” n această direcţie din legislaţia rusă.

        Dacă data morţii ar fi data ultimelor ştiri, toate efectele ce decurg din această stare vor retroactiva pnă la acea dată. Dacă nsă această dată este data rămnerii definitive a hotărrii declarative de moarte, efectele se vor naşte din acel moment. O asemenea stare a lucrurilor nu pare a fi deloc oportună din mai multe puncte de vedere. Evident că data morţii, are o strnsă legătură cu momentul deschiderii succesiunii. n raport cu această dată se determină reglementările legale aflate n vigoare n momentul respectiv şi care urmează a-şi găsi aplicarea. Pe această bază se stabileşte cercul moştenitorilor legali sau testamentari şi drepturile succesorale ale acestora. ntr-o ipoteză, data ultimelor ştiri poate fi anterioară datei naşterii unui copil de către soţia celui declarat mort. Or, data morţii stabilită prin hotărrea declarativă a morţii prezumate este şi data ncetării căsătoriei. Pnă la acel moment soţul mamei este prezumat a fi tatăl copilului. Este şi firesc că cel a cărui moarte a fost declarată nu va mai putea introduce, n caz dacă nu mai reapare, acţiunea n tăgadă a paternităţii. Respectiv, copilul născut, de exemplu, după doi ani de la data ultimelor ştiri despre cel declarat mort va ntruni totuşi calitatea de moştenitor din clasa I n cazul succesiunii legale sau de moştenitor rezervatar n cazul succesiunii testamentare. La fel, momentul morţii stabilit de către instanţă are implicaţii directe şi asupra reprezentării sau transmisiei succesorale. Astfel, n situaţia n care unul dintre moştenitorii legali moare după dispariţia celui pe care are dreptul de-al moşteni, dar mai nainte de data stabilită prin hotărrea judecătorească, operează instituţia reprezentării prin care succesorii celui dinti vor veni la moştenirea ce i s-ar cuveni acestuia n caz dacă era n viaţă. Dacă data morţii este data ultimelor ştiri, atunci moartea succesorului decedat după acea dată nu va mai naşte un raport de reprezentare succesorală, ci va opera instituţia transmisiei succesorale, adică moştenitorii celui decedat vor putea accepta cota din moştenirea celui declarat mort n locul succesorului decedat. n schimb, dacă data morţii este data cnd hotărrea a rămas definitivă, atunci succesorii celor aflaţi n relaţii de rudenie de clasa I cu cel declarat mort l vor putea moşteni prin instituţia reprezentării, venind n locul succesorilor celui declarat mort, decedaţi după data ultimelor ştiri, iar transmisia succesorală nu va mai putea retroactiva, deoarece succesiunea se deschide de la data de

cnd hotărrea cu privire la moartea prezumată a rămas definitivă.

        Astfel, celălalt soţ va fi ţinut de incertitudinea legată de actele ce le ncheie referitor la anumite bunuri care le-a dobndit personal după data ultimelor ştiri. Pnă la data cnd hotărrea declarativă de moarte a rămas definitivă, aceste bunuri vor fi considerate a fi bunuri comune. Respectiv, att preţul nstrăinării (ca urmare a subrogaţiei de bunuri), ct şi fructele reieşite din operaţiunile juridice obiectul cărora au constituit aceste bunuri se vor include n proprietatea comună n devălmăşie a soţilor. La deschiderea succesiunii, toate bunurile dobndite de soţul supravieţuitor de la momentul ultimelor ştiri, precum şi fructele ce le-au generat acestea vor face obiectul proprietăţii comune.

 

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice n dreptul internaţional privat.

Conflictul de legi n materia capacităţii de exerciţiu.

        Prin prisma dreptului comparat, materia capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice denotă, cel puţin n dreptul continental, o anumită uniformitate de tratare a instituţiei. n dreptul anglo-saxon, capacitatea de exerciţiu este denumită activ legal capacity (capacitatea juridică activă). Aceasta avnd ca scop evidenţierea, pe de o parte, a rolului activ al persoanei fizice n valorificarea drepturilor sale subiective recunoscute de lege şi, pe de altă parte, deosebirea acesteia de capacitatea de folosinţă, denumită passive legal capacity (capacitate juridică pasivă), care lasă să se nţeleagă că pentru a fi beneficiar de totalitatea drepturilor recunoscute persoana nu trebuie să ndeplinească vreo acţiune anume. Deosebirile de formulare a textelor de lege sau a tratărilor doctrinare de la un autor la altul nu sunt fundamentale. Cu titlu de exemplu, n legislaţia romnească, capacitatea de exerciţiu este definită ca fiind “capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvrşind acte juridice” (art.5, alin.3 din Decretul nr.31/1954); Codul civil al Republicii Moldova la art.19 defineşte capacitatea de exerciţiu a

persoanei fizice ca fiind „aptitudinea persoanei de a dobndi prin faptă proprie şi de a exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaţii civile şi de a le exercita”.

        Prin urmare, conceptul de capacitate de exerciţiu, aşa cum este el perceput n diferite sisteme de drept, nu poate isca un conflict de calificări major. Raţiunea prevederilor legale referitor la instituţia capacităţii de exerciţiu reprezintă dorinţa de a nzestra persoana cu aptitudinea ce i-ar permite acesteia de a dobndi şi de a exercita drepturi subiective, precum şi de a-şi asuma şi executa obligaţiile ce-i stau n sarcină n mod independent. Pe de altă parte, se urmăreşte trasarea unui hotar fără echivoc dintre persoanele ce pot participa la circuitul civil de sine stătător şi persoanele care, datorită unor motive temeinice, nu pot participa la acest circuit dect prin intermediul reprezentării sau cu ncuviinţarea prealabilă a terţelor persoane. Sistemele juridice moderne consideră asemenea motive fiind minoritatea şi unele boli mintale (cum ar fi alienaţia şi debilitatea mentală).

        Practic toate sistemele de drept prevăd că persoana fizică devine capabilă de la o anumită vrstă instituită de legislaţie, premisa fiind existenţa discernămntului. Această vrstă se stabileşte numai prin efectul legii consacrnd caracterul de legalitate a capacităţii de exerciţiu. Momentul majoratului este legat de unele aptitudini psihice ale persoanei, adică de existenţa facultăţii de a judeca şi de a aprecia corect asupra necesităţii şi oportunităţii ncheierii unui act juridic, ca urmare a evaluării raţionale a consecinţelor acestuia. Referitor la vrstă de la care apare această facultate mintală şi experienţă de viaţă necesare pentru un discernămnt viabil nu mai sesizăm aceeaşi unanimitate de opinii. Acest aspect a impus dreptului internaţional privat sarcina găsirii unor soluţii conflictuale pentru a determina legea materială competentă n materia capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice.

        Astfel, referitor la vrsta majoratului, n Romnia, Republica Moldova, Federaţia Rusă, Polonia, Franţa, Anglia ş.a., persoana fizică este considerată că a dobndit capacitatea deplină de exerciţiu de la vrsta de 18 ani, pe cnd n Germania, persoana este deplin capabilă de a participa personal la circuitul civil prin ncheierea actelor juridice ncepnd cu ultima zi a vrstei de 18 ani. n Japonia, capacitatea deplină de exerciţiu apare o dată cu mplinirea vrstei de 20 ani, iar n Statele Unite, n funcţie de statul federal, vrsta de la care intervine majoratul persoanei variază ntre 18 şi 21 de ani. Printr-o modificare intrată n vigoare n 1996 a art.14 din Codul civil elveţian, minorul devine capabil la vrsta de18 ani, spre deosebire de reglementarea anterioară care prevedea vrsta majoratului la 20 de ani. Aşadar, conflictele de legi n această materie sunt generate de reglementările distincte legate de vrsta de la care apare majoratul persoanei. Chiar dacă, n ipoteză, chestiunea referitoare la majorat se soluţionează cu privire la o persoană legea căreia stabileşte o vrstă similară cu legea forului, conflictul n această materie este inevitabil şi, n consecinţă, i se va da prioritate uneia sau alteia dintre legile din conflict: legii naţionale, legii domiciliului, legii forului sau legii ncheierii actului.

        Pe de altă parte, legislaţia unor state reglementează şi o capacitate de exerciţiu restrnsă. Aceasta apare ca rezultat al generalizării făcute de legiuitor asupra capacităţii de exerciţiu, stabilind anumite praguri de vrstă pnă la care capacitatea de exerciţiu nu există, de la care ea ncepe să existe, dar este restrnsă şi de la care ea devine deplină. Legislaţia romnească, rusească, precum şi cea moldovenească instituie o asemenea capacitate restrnsă de exerciţiu pentru minorii cu vrsta ntre 14 şi 18 ani. n doctrină s-a relatat că ar exista şi o capacitate restrnsă a minorilor cu vrsta ntre 7 şi 14 ani (art.22, alin.2 din Codul civil al Republica Moldova). Persoana este capabilă dacă poate ncheia de sine stătător acte juridice n general (şi nu unele acte juridice), astfel că persoana care nu are această calitate este

lipsită de capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu restrnsă n această ordine de idei o poate

avea numai minorul cu vrsta ntre 14 şi 18 ani (art.21, alin.1 CC), deoarece numai acesta poate ncheia orice act juridic personal, dar cu ncuviinţarea ocrotitorului său legal (aceasta de fapt şi fiind restrngerea n materie). Astfel, posibilitatea dată unui elev de 7 ani să achiziţioneze unele rechizite şcolare personal nu credem că i-ar atribui acestuia o capacitate restrnsă de exerciţiu, ci, mai degrabă, că ar beneficia, prin excepţie, de unele efecte ale capacităţii depline de exerciţiu (adică ar putea ncheia personal unele acte juridice).

        Legislaţia poate prevedea o capacitate limitată de exerciţiu şi pentru persoanele majore, dar care au fost limitate n capacitate de exerciţiu datorită unor motive ntemeiate. Conform art.22 Cod civil al RM, asemenea persoane sunt cei ce consumă abuziv alcool, substanţe narcotice, psihotrope şi n acest mod nrăutăţesc substanţial starea familiei lor. Limitarea capacităţii de exerciţiu are loc numai n baza legii şi numai prin hotărre judecătorească. Asupra acestor persoanese instituie curatela.

        Tot n aceeaşi ordine de idei, unele legislaţii ale dreptului continental prevăd situaţii cnd minorul poate dobndi capacitatea deplină pnă la mplinirea majoratului, cum ar fi, spre exemplu, situaţia minorului ce se căsătoreşte sau a persoanei care lucrează n baza unui contract de muncă ori practică activitatea de ntreprinzător. n cea de-a două situaţie, atribuirea capacităţii depline de exerciţiu unui minor poartă denumirea de emancipare. Emanciparea este reglementată n mod tradiţional n legislaţia Federaţiei Ruse (art. 27 din Codul civil) sau n cea a Republicii Moldova. Codul civil moldovenesc prevede o asemenea procedură la art. 20, alin. 3. Ne permitem să avem o mare rezervă faţă de o asemenea modalitate de dobndire a capacităţii depline de exerciţiu de către minorul angajat ntr-un raport de muncă. Altminteri, un caracter al capacităţii de exerciţiu este legalitatea acesteia. Astfel, instanţele de judecată pot lipsi sau restrnge o persoană n capacitatea de exerciţiu dar nici ntr-un caz nu-i pot atribui această calitate. O singură excepţie, aparent, ar fi situaţia cnd temeiurile ce au condus la lipsirea de capacitate au dispărut şi instanţa constată lipsa impedimentelor şi o declară capabilă. Această declarare nu are nsă un efect constitutiv ci unul declarativ. Prin urmare, atribuirea capacităţii depline nu poate fi lăsată la dispoziţia instanţelor de judecată care pot satisface sau respinge cererea. Mai mult ca att, după cum prevede art.20, alin.3 Cod civil al Republicii Moldova, procedura de emancipare este lăsată la arbitrariul autorităţilor tutelare, fapt care, după părerea noastră, ar putea naşte unele abuzuri din partea celor interesaţi ce ar conduce, n unele situaţii, la lezarea intereselor minorului sau la o fraudare de lege.

        Probleme conflictuale ar putea naşte şi soarta capacităţii depline a minorului, dobndite din

căsătorie, atunci cnd această căsătorie ar fi desfăcută, anulată sau va nceta pnă la majorat prin

moartea celuilalt soţ. Cu alte cuvinte, ne interesează care va fi legea ce va arăta dacă minorul şi

păstrează capacitatea deplină de exerciţiu dobndită prin căsătorie n cazul divorţului sau n cazul

decesului celuilalt soţ sau dacă o va pierde retroactiv n cazul declarării anulării căsătoriei. Şi dacă o

va pierde care va fi momentul din care va fi considerat că nu o mai avea.

        ncetarea capacităţii de exerciţiu doar la moartea persoanei apare ca fiind regula n materie. Totuşi, prin excepţie, legea reglementează posibilitatea lipsirii persoanei fizice de capacitatea de exerciţiu n timpul vieţii, ca urmare a punerii acesteia sub interdicţie prin hotărre judecătorească, datorită lipsei sale de discernămnt cauzată de alienaţia sau debilitatea mintală. Legislaţia civilă prevede că persoana poate fi declarată incapabilă numai de către instanţa de judecată şi numai atunci cnd există motive temeinice. Şi este evident să fie aşa, deoarece o persoană poate fi limitată n drepturile sale numai de către instanţa de judecată. Astfel, ar putea provoca conflict de legi situaţia cnd s-ar pune problema eficacităţii internaţionale a unei decizii pronunţate n străinătate cu privire la declararea incapacităţii unei persoane fizice de către un alt organ dect instanţa de judecată sau cnd la baza hotărrii au stat alte motive dect cele prevăzute de legea forului. Cu alte cuvinte, suntem n situaţia de a recunoaşte sau nu incapacitatea

celui pus sub interdicţie n străinătate. Pe de altă parte, s-ar putea ivi un conflict de calificări legat de motivele ce ar sta la baza declarării nulităţii actelor ncheiate de persoana lipsită de capacitate pnă la rămnerea definitivă a hotărrii de punere sub interdicţie. Aşadar, actele vor fi nule ca urmare a lipsei de capacitate sau ca urmare a lipsei de discernămnt n momentul ncheierii actului juridic. n acelaşi timp, poate apărea situaţia cnd instanţa este sesizată cu o cerere de declarare a incapacităţii unui străin. Pe lngă un conflict de jurisdicţii privind competenţa instanţei va apărea şi un conflict de legi n spaţiu ntre legea naţională şi legea forului privind legea materială competentă de a stabili condiţiile ce ar justifica interdicţia.

Incapacităţile de exerciţiu

        Revenind asupra soluţionării conflictului de legi n materia incapacităţilor speciale de exerciţiu,  se insistă asupra principiului conform căruia acestea vor fi guvernate fie de legea naţională atunci cnd operează erga omnes, fie, atunci cnd sunt prevăzute n interesul unor persoane concrete – de legea actului prohibit care poate fi lex contractus sau lex succesionis, după caz (vezi infra.1). Incapacitatea generală de exerciţiu, care se referă la toate actele juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naţionale. Legea naţională a minorului sau a interzisului judecătoresc va determina, n special: categoriile de acte juridice pe care nu le poate face (sau, prin excepţie, le poate face); sancţiunea ncălcării incapacităţii şi anume nulitatea actului (cazurile de nulitate şi felurile acesteia, persoanele care o pot invoca şi n ce condiţii etc.).

        n materia incapacităţii de exerciţiu prezintă interes şi următoarele două situaţii: procedura punerii sub interdicţie a străinului şi admiterea incapacităţii celui pus sub interdicţie n străinătate.

Asemenea situaţii nasc inevitabil conflicte de legi şi conflicte de jurisdicţii.

        Admiterea incapacităţii de exerciţiu a celui pus sub interdicţie n străinătate presupune că hotărrea judecătorească străină produce efecte n ţara sa sau n orice alt stat terţ. n această materie, s-a admis, n principiu, că hotărrile străine sunt recunoscute de plin drept. Este şi firesc să fie aşa n situaţia cnd se cere eficacitatea internaţională a unei hotărri străine prin care s-a declarat interdicţia propriului său cetăţean. n caz dacă hotărrea a fost pronunţată ntr-un alt stat dect cel de cetăţenie a interzisului, adică cu concursul dreptului internaţional privat al instanţei ce a pronunţat hotărrea, aceasta va fi recunoscută ntr-un stat terţ dacă a fost recunoscută mai nti n statul de cetăţenie a interzisului. n final, hotărrile judecătoreşti referitoare la statutul personal vor fi recunoscute oriunde de plin drept fără a fi impusă o procedură prealabilă de recunoaştere. Prin urmare, legea naţională crmuieşte incapacitatea de exerciţiu, fie că aceasta rezultă direct din lege, fie că decurge, n condiţiile legii, dintr-o hotărre judecătorească străină. Cnd este vorba de eficacitatea altor hotărri dect cele referitoare la statutul personal, recunoaşterea sau executarea lor se face pe cale judecătorească şi cu ndeplinirea condiţiilor prevăzute de normele procesuale cuprinse n legea forului referitoare la procedura civilă cu element de extraneitate (condiţii impuse de art.467, 471 Cod de procedură civilă al Republicii Moldova). S-a susţinut că incapacitatea de exerciţiu care rezultă dintr-o hotărre judecătorească penală străină nu poate fi recunoscută, n lipsa de reglementare contrară, expresă, n ţara forului, dat fiind efectul teritorial al normelor penale. n ceea ce ne priveşte, subscriem opiniei conform căreia nimic nu ar mpiedica nici n această situaţie de a recunoaşte efectele civile ce pot decurge dintr-o sentinţă penală străină sau din actele administrative adoptate de autorităţile altorstate.

        Procedura punerii sub interdicţie a străinului este o procedură mult mai complicată dect admiterea unei hotărri străine n materie. O poziţie aparte a fost adoptată de legislaţia Republicii Moldova. Astfel, art.1591, alin.1 Cod civil moldovenesc relatează următoarele: „Cetăţeanul străin sau apatridul poate fi (s.n.) declarat incapabil sau limitat n capacitatea de exerciţiu (s.n.), conform legislaţiei Republicii Moldova”. Respectiv formula poate fi arată că această situaţie reprezintă o excepţie, regula fiind că nu poate fi. Este şi firesc să fie aşa, deoarece, aşa cum s-a arătat mai sus, legea naţională este aceea care guvernează nu numai capacitatea, ci şi incapacitatea unui străin. Cu toate acestea, legiuitorul poate prevedea, pe cale de excepţie, că străinul poate fi declarat incapabil sau limitat n capacitatea sa de exerciţiu conform legii forului. Evident, aceasta numai n situaţia cnd sistemul de drept al forului este interesat n mod direct. De exemplu, un cetăţean străin este căsătorit cu un cetăţean al republicii Moldova, domiciliază n Moldova, dar, ca urmare a unui accident, suferă de o boală mintală. Astfel, fiind lipsit de discernămnt şi, nefiind pus sub interdicţie, poate cauza un prejudiciu prin ncheierea de acte juridice att terţelor persoane, ct şipoate fi lezat personal n unele drepturi.

        n această materie competenţa o au instanţele naţionale ale străinului care vor proceda la efectuarea acestei proceduri după legea lor. Cu toate acestea, de cele mai multe ori, această competenţă nu este exclusivă. Prin urmare, fiind vorba de o excepţie, aceasta trebuie să fie stipulată ct mai exact şi să nu dea temei pentru interpretări echivoce.

        Evident, că n mod prioritar sunt competente autorităţile statului de naţionalitate a persoanei faţă de care există motive temeinice de a fi declarată incapabilă sau de a fi limitată n capacitate de exerciţiu. Numai n ipoteza n care aceste autorităţi, după ce au fost sesizate de instanţa străină, refuză să soluţioneze cazul, sau se află n pasivitate nesoluţionndu-l n timp util, instanţa căreia i se cere declararea străinului se va simţi obligată să acţioneze fie pentru a aplica măsuri provizorii cu caracter de urgenţă, fie chiar de a declara incapacitatea sau limitarea n capacitate a străinului. Aşadar, tratatele de asistenţă juridică admit efectuarea unor asemenea proceduri de către partea contractantă unde şi are reşedinţa cetăţeanul celeilalte părţi contractante cu ndeplinirea unor condiţii, cum ar fi: a) avizul prealabil al statului de cetăţenie; b) delegarea competenţei de către instanţele avizate; c) necomunicarea n timpul prevăzut de acord a deciziei de către autoritatea avizată; c) motivul de punere sub interdicţie sau de limitare n capacitate sunt prevăzute şi de legea statului a cărui cetăţean este persoana. n acest context, dacă instanţa moldovenească va fi competentă să se pronunţe asupra incapacităţii unui străin, legea materială după care se va conduce pentru ndeplinirea măsurilor punerii sub interdicţie poate fi legea moldovenească. Legea Republicii Moldova se va aplica numai dacă conflictul de jurisdicţii a fost soluţionat n favoarea instanţelor moldoveneşti şi dacă aplicarea legii forului n această materie este prevăzută de clauzele tratatului internaţional. Totuşi, legea forului se va aplica cu luarea n consideraţie a stipulaţiilor legii naţionale a străinului n acest sens.

 

Legea aplicabilă ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu, cu capacitate de exerciţiu restrnsă sau limitate n capacitate de exerciţiu

         Ocrotirea minorului, exercitată de către ambii părinţi sau de către unul dintre aceştia, este crmuită de legea aplicabilă raporturilor dintre copil şi părinte. Soluţia poate să difere n funcţie de poziţia copilului care poate fi din căsătorie sau din afara acesteia. La fel, legea aplicabilă ţine de punctul de legătură instituit de dreptul internaţional privat n această materie, care poate fi domiciliul sau cetăţenia copilului sau a părintelui.

         Legislaţiile statelor ce se conduc după principiile enunţate, extind aceste reguli şi asupra copilului adoptat, nsă, cu condiţia ca adopţia să fie ncheiată de ambii soţi mpreună.

        Ocrotirea părintească a minorului din afara căsătoriei va fi guvernată, n contextul celorrelatate, de obicei, de legea naţională a copilului.

        Conform dreptului moldovenesc (art.160 din Codul familiei al Republicii Moldova din 2000) şi cel rusesc (art.163 din Codul familiei al Federaţiei Ruse din 1995), de exemplu, obligaţiile părinţilor de

a-şi ntreţine copiii vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia aceştia şi au domiciliul comun. Numai n lipsa unui asemenea domiciliu se va aplica legea naţională a copilului. Totuşi, legea naţională a copilului va putea fi aplicabilă şi n cazul cnd acesta are domiciliul comun cu părinţii sau părintele său. Excepţia se referă numai la măsurile de asigurare a obligaţiilor de ntreţinere. Acelaşi principiu, al domiciliului comun, este consacrat şi de tratatele la care sunt parte aceste state, cum ar fi Tratatul de asistenţă juridică din 1994 ncheiat ntre Republica Moldova şi Federaţia Rusă (art. 30 din tratat). ntr-un sens mai restrns se pronunţă Convenţia din 1993 a statelor CSI cu privire la asistenţa juridică, care prevede că ocrotirea minorilor va fi crmuită de statul unde aceştia şi au stabilit domiciliul permanent. Astfel, observăm că chiar dacă legislaţiile naţionale ale Moldovei şi ale Rusiei prevăd principii similare, tratatele la care sunt parte instituie principii deosebite de cele naţionale şi chiar deosebite de la un tratat la altul. n timp ce concurenţa dintre normele naţionale şi cele internaţionale se soluţionează simplu, adică n favoarea celor din urmă, concursul dintre normele internaţionale se soluţionează, ţinnd cont de o anumită ierarhie. n caz de concurs ntre normele naţionale şi cele internaţionale, prioritate vor avea normele internaţionale. n caz de concurs ntre normele tratatelor multilaterale şi ale celor regionale, prioritate vor avea normele prevăzute de tratatele regionale. Cnd intră n concurs normele prevăzute de tratatele multilaterale universale sau regionale şi cele prevăzute de tratatele bilaterale se vor aplica normele tratatelor bilaterale. Cu referire la cele două tratate de asistenţă juridică, tratatul bilateral la care sunt parte statele menţionate vor avea prioritate faţă de normele stabilite printratatul CSI.

        Efectele incapacităţii n materia tutelei asupra minorului sau asupra interzisului judecătoresc, raporturile dintre tutore şi cel aflat sub tutelă, sunt supuse, n principiu, legii naţionale a minorului sau a interzisului judecătoresc. Aceste efecte pot fi supuse şi legii autorităţii ce ndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii atunci cnd minorul sau interzisul locuiesc n statul de care aparţine autoritatea (art.1592, alin.3 Cod civil moldovenesc, precum şi cele prevăzute de art.2 al Convenţiei privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă n materie de protecţie a minorului). n asemenea situaţii, legea naţională intră n concurs cu legea forului. Se pot deci aplica n parte dispoziţiile legii naţionale (de fond) şi, n parte, dispoziţiile autorităţii competente. Raporturile dintre tutore sau curator şi cel aflat sub tutelă sau curatelă trec, de această dată, de sub imperiul legii naţionale a acelui ocrotit sub guvernarea legii autorităţilor ce au preluat tutela sau curatela. S-a susţinut că o asemenea abordare flexibilă de soluţii conflictuale este mai eficientă şi oportunăpentru cei ce necesită ocrotire.

        S-a susţinut, că trebuie, n acelaşi timp, făcută o distincţie ntre legea aplicabilă măsurilor de ocrotire care se iau faţă de cel ocrotit şi legea aplicabilă reprezentării sau asistării acestuia. Astfel, reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitate de exerciţiu n cazul n care se află n ncetare de plăţi, precum şi asistarea persoanei cu capacitate de exerciţiu restrnsă sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naşte atribuţia de reprezentare sauasistare.

        Ocrotirea minorului, exercitată de către ambii părinţi sau de către unul dintre aceştia, este crmuită de legea aplicabilă raporturilor dintre copil şi părinte. Soluţia poate să difere n funcţie de poziţia copilului, care poate fi din căsătorie sau din afara acesteia. Conform dreptului moldovenesc, obligaţiile părinţilor de a-şi ntreţine copiii vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia aceştia şi au domiciliul comun. Numai n lipsa unui asemenea domiciliu se va aplica legea naţională a copilului. Totuşi, legea naţională a copilului va putea fi aplicabilă şi n cazul cnd acesta are domiciliul comun cu părinţii sau părintele său. Excepţia se referă numai la măsurile de asigurare a obligaţiilor de ntreţinere. Efectele incapacităţii n materia tutelei asupra minorului sau asupra interzisului judecătoresc, raporturile dintre tutore şi incapabil, sunt supuse, n principiu, legii naţionale a minorului sau a interzisului judecătoresc. Aceste efecte pot fi supuse şi legii autorităţii ce ndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii atunci cnd minorul sau interzisul locuiesc n statul de care aparţine autoritatea. S-a susţinut că o asemenea abordare flexibilă de soluţii conflictuale este mai eficientă şi oportună pentru cei ce necesită ocrotire.

      

            Cercetarea multiaspectuală a acestui subiect nu poate fi efectuată fără a studia şi analiza literatura de specialitate din diferite ţări n materia dată, fără a studia şi analiza legislaţia altor ţări la acest capitol şi a face o comparaţie a acestora cu literatura de specialitate şi legislaţia Republicii Moldova, care reglementează statutul persoanei fizice. De asemenea, pentru a depista lacunele existente n actuala legislaţie de drept internaţional privat al Republicii Moldova şi a face propuneri n vederea nlăturării acestora, a fost necesară studierea şi analiza minuţioasă a prevederilor vechiului Cod civil şi a altor acte normative prin care au fost sau mai sunt ncă reglementate relaţiile din domeniul statutului personal.

Referat oferit de www.ReferateOk.ro
Home : Despre Noi : Contact : Parteneri  
Horoscop
Copyright(c) 2008 - 2012 Referate Ok
referate, referat, referate romana, referate istorie, referate franceza, referat romana, referate engleza, fizica