Legea model uncitral privind insolventa transfrontaliera

Categoria: Referat Drept

Descriere:

Legea model are un caracter suplu, în sensul că ea poate fi modificată în textul său înainte de încorporarea în dreptul naÅ£ional pentru a fi cât mai concordantă cu sistemul procedural ÅŸi judiciar naÅ£ional, supleÅ£e care o avantajează net faţă de o convenÅ£ie internaÅ£ională a cărei modificare este interzisă, cu excepÅ£ia unor rezerve...

CAPITOLUL I

INTRODUCERE

Spre deosebire de convenţiile internaţionale care, odată adoptate şi/sau ratificate, dobândesc forţă obligatorie şi devin o componentă a sistemului legislativ naţional, legile model constituie un text legislativ care este recomandat statelor pentru a fo adoptat în sistemul naţional o lege proprie.

Legea model este astfel concepută astfel încât să pună la îndemâna statelor care o adoptă un instrument modern de abordare a situaţiilor de insolvenţă transfrontalieră. Aceste situaţii includ, de regulă, cazuri în care bunurile din averea debitorului sunt amplasate pe teritoriul mai multor state sau cazuri în care unii dintre debitori sau creditori nu aparţin statului în care se desfăşoară procedura.[1]

CAPITOLUL II

LEGEA MODEL UNCITRAL PRIVIND

                           INSOLVENŢA TRANSFRONTALIERĂ

1. Aspecte generale

Organism subsidiar al Adunării Generale a Naţiunilor Unite, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional (UNCITRAL) elaborează texte cu caracter legislativ în scopul de a ajuta statele membre să-şi modernizeze dreptul comercial şi texte cu caracter nelegislativ destinate să faciliteze negocierile între părţile unei tranzacţii comerciale.

Preocupările Comisiei au început să se concretizeze în 1992, în scopul adoptării unei Legi model.

Necesitatea, pentru comunitatea comercială internaţională, de a exista un cadru formal pentru rezolvarea uniformă a cazurilor de insolvenţă transfrontalieră a condus la elaborarea documentului ,,Lege model privind insolvenţa transfrontalieră”.

La data de 30 mai 1997 la cea de-a 30-a sesiune a UNCITRAL (Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional) a fost adoptată Legea model privind insolvenţa transfrontalieră, o finalizare a unor eforturi susţinute de a da o reglementare unitară şi modernă a falimentului care depăşeşte frontierele unui stat.

 Rezoluţia 52/158 a Adunării Generale din 15 decembrie 1997 exprimă raţiunile care au condus la un astfel de demers şi anume:

- o asemenea Lege model era necesară ca urmare a expansiunii comerţului şi a investiţiilor internaţionale, atât întreprinderile cât şi comercianţii persoane fizice dispun tot mai adesea de bunuri în mai mult de un stat;

- prin această Lege model se statuează ca atunci când un debitor dispunând de bunuri în mai mult de un stat face obiectul unei proceduri de insolvabilitate, cooperarea şi coordonarea internaţională în materie de supraveghere şi administrare a bunurilor şi afacerilor sale devine tot mai adesea o necesitate imperioasă. Lipsa de coordonare şi cooperare internaţională în cazurile de insolvabilitate internaţională diminuează şansele de redresare economică a societăţilor comerciale care ar putea totuşi fi reorganizate din punct de vedere judiciar, dar şi îngreunează procedura de declanşare a falimentului.

Pe de altă parte, o legislaţie armonioasă şi coerentă în această materie se impunea şi pentru a accelera schimburile comerciale de mărfuri şi servicii internaţionale prin eliminarea comercianţilor care erau o frână în dezvoltarea acestor relaţii prin blocarea sumelor de bani datorate creditorilor.

Legea model nu a pus în centrul preocupărilor sale unificarea regulilor de drept substanţial şi procedural ci a căutat o cale de mijloc între legislaţiile naţionale în materie astfel încât să confere posibilitatea procedurii de faliment atunci când aceasta este deschisă într-un stat în timp ce o parte din bunurile comerciantului se găsesc pe teritoriul altor state ori creditorii străini aparţin jurisdicţiei statului în care acesta a fost deschis.[2]

2. Avantajele Legii model în raport cu Convenţia Internaţională

S-a optat pentru această formă juridică întrucât o Lege model poate fi inclusă cu uşurinţă într-un sistem naţional de drept fiind de fapt un procedeu modern de armonizare a reglementărilor juridice naţionale cu modelele în materie existente pe plan internaţional.

Între o Lege model şi o convenţie internaţională există anumite distincţii care constituie o serie de avantaje în favoarea Legii model şi anume:

- convenţiile internaţionale pentru a dobândi o forţă obligatorie trebuie să fie adoptate şi/sau ratificate de către statele respective pe când Legea model nu impune aceste cerinţe, ea având valoare de recomandare ori de orientare;

- o dată adoptată sau ratificată, o convenţie internaţională se impune notificarea acestei activităţi Secretariatului General al ONU ca şi celorlalte state care au adoptat-o lucru care nu este necesar în cazul Legilor model;

- posibilităţi de modificare a convenţiilor internaţionale de către statele semnatare sunt mai restrânse, în vreme ce o Lege model poate fi modificată în tot sau în parte în raport de interesul naţional;

- dacă pentru intrarea în vigoare a unei convenţii internaţionale este necesară semnarea ei de către un anumit număr de state urmată de ratificare şi notificarea acestei activităţi, pentru Legea model nu trebuie efectuată notificarea, ea intrând în vigoare în funcţie de cerinţele legislaţiei naţionale a fiecărui stat;

- Legea model are un caracter suplu, în sensul că ea poate fi modificată în textul său înainte de încorporarea în dreptul naţional pentru a fi cât mai concordantă cu sistemul procedural şi judiciar naţional, supleţe care o avantajează net faţă de o convenţie internaţională a cărei modificare este interzisă, cu excepţia unor rezerve.

3. Domeniul de aplicare al Legii model

Domeniul de aplicare al Legii model îl constituie următoarele situaţii:

- o instanţă străină sau un reprezentant străin solicită asistenţă în statul care a adoptat Legea model în legătură cu o procedură care se desfăşoară în străinătate;

- se solicită asistenţă într-un stat străin în legătură cu o procedură care se desfăşoară în statul care a adoptat Legea model;

- desfăşurarea concomitentă a unei proceduri declanşată într-un stat străin şi o procedură declanşată în statul care a adoptat Legea model;

- creditorii străini sau alte persoane interesate străine au interesul de a solicita sau de a participa la o procedură desfăşurată potrivit legilor statului care a adoptat Legea model.

4. Interpretarea legii

Legea model consacră principiul supremaţiei convenţiilor internaţionale la care un stat este parte asupra legislaţiei interne cum de altfel dispune şi art. 10 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de Drept internaţional privat.

În acest sens, art. 3 din legea model privind falimentul transfrontalier, dispune că atunci când prevederile ei sunt în contracdicţie cu documentele internaţionale la care statul care a adoptat-o este parte, se vor aplica dispoziţiile tratatelor sau convenţiilor internaţionale respective.

Prin art. 8, Legea model prevede că în interpretarea legii trebuie să se ţină cont de caracterul şi originea ei internaţională ca şi de necesitatea promovării uniformităţii de aplicare a dispoziţiilor legii şi de respectarea bunei-cuviinţe.

Pentru a asigura o armonizare a Legii model, secretarul Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul comerţului internaţional (UNCITRAL) publică periodic sumarul deciziilor judiciare care interpretează convenţiile şi legile tip care pot fi consultate de oricine este interesat.

5. Accesul reprezentanţilor şi al creditorilor străini la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model

Potrivit art. 2 lit. d din Legea model, prin reprezentant străin se înţelege acea persoană fizică sau juridică împuternicită, chiar şi provizoriu, într-o procedură desfăşurată în străinătate, să administreze organizarea sau lichidarea afacerilor ori averii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al acelei proceduri.

Potrivit Legii model, reprezentantul statului străin are drept de acces în mod direct la instanţele competente din statul care a adoptat Legea model. Această calitate şi drept procesual, presupune dobândirea de către reprezentantul străin, a calităţii procesuale active pentru:

- a introduce o cerere de deschidere a procedurii în conformitate cu dispoziţiile legii statului care a adoptat Legea model în măsura în care toate celelalte dispoziţii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit acestei legi.

- a participa în cadrul unei proceduri care a fost deja deschisă împotriva debitorului, potrivit legislaţiei statului care a adoptat Legea model, dar numai din momentul recunoaşterii procedurii străine pe care o reprezintă

- a formula în faţa instanţei competente din statul care a adoptat legea model o cerere de recunoaştere a procedurii străine în care acesta a fost desemnat

[1] Ioan Schiau, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, pag. 525-527.

[2] Diana Elena Ungureanu, Regimul juridic al falimentului în Dreptul comerţului internaţional (teză de doctorat), Academia de Studii Economice, Bucureşti, 2004, sursa: www.biblioteca.ase.ro; Ion Turcu, Tratat de insolvenţă, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 615.

- a solicita instanţei să încuviinţeze la dat formulării cererii de recunosşterii a procedurii străine sau în cursul soluţionării acesteia precum şi ulterior recunoaşterii procedurii străine principale, măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea sunt necesare pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor

- a formula acele acţiuni de anulare a actelor juridice încheiate de debitor în dauna creditorilor săi cu care este împuternicit reprezentantul unei proceduri în condiţiile stabilite de legea statului care a adoptat Legea model dar numai de la data recunoaşterii procedurii străine şi numai pentru bunuri care, potrivit statului care a adoptat Legea model, sunt susceptibile a fi administrate în procedura străină secundară, dacă este vorba de reprezentantul unei proceduri străine secundare.

A interveni în cadrul oricărei proceduri în  care debitorul are calitatea de parte, în măsura în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii prevăzute de legea statului care a adoptat Legea model, dar numai de la data recunoaşterii procedurii străine.

6. Recunoaşterea unei proceduri străine în statul care a adoptat

Legea model

Legea model, în art. 2 lit. a defineşte procedura străină ca fiind acea procedură colectivă desfăşurată într-un stat străin, potrivit condiţiilor legii străine care reglementează tratamentul insolvenţei, procedură în care bunurile din averea debitorului sunt supuse controlului unei instanţe judecătoreşti străine, în scopul reorganizării sau lichidării.

În lumina Legii model privind insolvenţa transfrontalieră, recunoaşterea unei proceduri înseamnă a se admite pe teritoriul unui stat autoritatea unei hotărâri străine şi efectele juridice pe care aceasta le are potrivit legii statului în care a fost luată.

Legea model reglementează doar acele situaţii în care reprezentantul străin urmăreşte recunoaşterea unei proceduri străine pe teritoriul statului care a adoptat Legea model.

Recunoaşterea în străinătate a unei proceduri naţionale deschise în statul care a adoptat Legea model, va fi supusă tratatelor internaţionale încheiate de acel stat fie prevederilor Legii model, eventual adoptate de către statul străin, fie principiului reciprocităţii de tratament juridic.

În conformitate cu dispoziţiile art. 16 din Legea model, procedura străină va fi recunoscută în statul care a adoptat Legea model în situaţia în care îndeplineşte cumultaiv următoarele condiţii:

- procedura străină este acea procedură prevăzută la art. 2 lit. a adică este o procedură colectivă, judiciară sau administrativă, derulată în conformitate cu legislaţia în materie de insolvenţă a unui stat străin inclusiv procedura provizorie în care bunurile şi activitatea debitorului sunt supuse controlului ori supravegherii unei instanţe străine în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui debitor

- reprezentantul străin care solicită recunoaşterea este acea persoană sau autoritate prevăzută la art. 2 lit. d, persoană fizică sau juridică, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate în cadrul unei proceduri străine să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine

- cererea de recunoaştere îndeplineşte condiţiile de formă stabilite de art, 15 al. 2 din Legea model.

Statul care a adoptat Legea model poate refuza recunoaşterea unei proceduri străine în situaţia în care aceasta încalcă în mod manifest dispoziţiile de ordine publică ale acestui stat.

7. Cooperarea cu instanţe şi reprezentanţi străini

Cooperarea între diversele entităţi şi persoane implicate în procedură, atât în statul străin cât şi în statul care a adoptat Legea model, este esenţială pentru  a asigura un flux real de informaţii în cadrul procedurii, pentru a conferi eficienţa juridică demersurilor întreprinse în cadrul procedurii şi pentru a proteja în mod adecvat interesele tuturor persoanelor implicate în procedură. Scopul acestei cooperări în insolvenţa transfrontalieră este acela de a permite luarea celor mai bune decizii, care să conducă, de exemplu, la adoptarea celui mai bun plan de reorganizare sau la o lichidare eficientă, în sensul evitării dispersării bunurilor din averea debitorului şi a maximizării valorii acestora.

Art. 27 precizează, dar într-un mod exhaustiv, principalele forme de cooperare astfel încât cooperarea prevăzută de art, 25 şi 26 poate fi pusă în aplicare prin oricare mijloace adecvate, precum:

- desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze potrivit indicaţiilor instanţei

- coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi activităţii debitorului

- aprobarea sau punerea în aplicare de către instanţe a acordurilor de coordonare a procedurilor

- coordonarea procedurilor concomitente privitoare la aceiaşi debitori.

8. Coordonarea procedurilor concurente

Una dintre cele mai spinoase probleme în insolvenţa transfrontalieră o reprezintă existenţa simultană a unor proceduri care poartă asupra bunurilor aceluiaşi debitor, dar care desfăşoară în state diferite.

În conformitate cu prevederile art. 28 din Legea model, după recunoaşterea unei proceduri străine principale, deschiderea procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model împotriva aceluiaşi debitor se poate realiza în conditiile prevăzute de aceasta lege doar daca debitorul are bunuri in acelasi stat .

Articolul 29 reglementeaza coordonarea procedurii prevazută de legea statului care a adoptat legea model şi a procedurii străine.

În situaţia în care o procedură străină şi procedura prevăzută de statul care a adoptat legea model se desfăşoară concomitent cu privire la acelaşi debitor se va proceda astfel:

a) atunci când cereea de recunoaştere a procedurii străine este formulată ulterior deschiderii procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model :

- orice masura cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul art.19 sau 21 va trebui sa fie compatibilă cu prevederile procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model.

- art. 20 nu se aplică în masura în care procedura străina este recunoscută ca procedură straină principală;

b) atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este admisă ori numai formulată anterior deschiderii procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model :

- orice măsură cu executare vremelnică, încuviinţată în temeiul art. 19 sau 21 va fi reexaminată de instanţă care va dispune modificarea sau încetarea acesteia, dacă este incompatibilă cu dispoziţiile procedurii prevazută de legea statului care a adoptat legea model;

- în masura în care procedura straină este recunoscută ca procedură straină principală se va dispune, în conformitate cu prevederile art.20 alin 1, modificarea şi încetarea măsurilor de suspendare ori de oprire prevăzute la art. 20 alin 2 dacă sunt incompatibile cu desfăşurarea procedurii prevăzute de legea statului care a adoptat legea model;

c) atunci când se va decide asupra încuviinţării respectiv a modificării sau prelungirii duratei măsurilor cu executare vremelnică încuviinţate reprezentantului unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că, potrivit legii statului care a adoptat legea model, aceste măsuri se poartă numai asupra bunurilor susceptibile de a fi administrate în cadrul procedurii secundare ori au ca obiect numai informaţii necesare în acea procedura.[1]

                                            CAPITOLUL III

 CONCLUZII

Ilustrând evoluţia concepţiei juridice privind insolvenţa transfrontalieră de-a lungul unui secol, Legea model consarcă câteva aspecte esenţiale pe care procedurile naţionale tratează insolvenţa transfrontalieră, şi anume:

- efectele recunoaşterii unei proceduri străine în statele în care debitorul are bunuri sau sedii de afaceri;

- accesul reprezentantului unei proceduri străine în faţa instanţelor competente din statele în care debitorul are bunuri sau sedii de afacei;

- coordonarea reprezentanţilor diverselor priceduri în administrarea averii debitorului, astfel încât să se conserve valoarea acesteia, în interesul creditorilor şi al debitorului;

- cooperarea instanţelor naţionale competente şi a reprezentanţilor procedurii, în vederea administrării unitare şi corecte a procedurii;

- coordonarea procedurilor concurente.

Legea model privind insolvenţa transfrontalieră reprezintă cel mai modern şi şi eficient instrument pus la îndemâna statelor pentru a le echipa corespunzător cerinţelor abordării cazurilor de insolvenţă transfrontalieră.[2]

[1] Diana Elena Ungureanu, Regimul juridic al falimentului în Dreptul comerţului internaţional (teză de doctorat), Academia de Studii Economice, Bucureşti, 2004, sursa: www.biblioteca.ase.ro; Ioan Schiau, op. cit., pag. 527-545; Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 188; Ioan Schiau, Reglementarea internaţională a insolvenţei transfrontaliere, în ,,Revista de Drept Comercial” nr. 3/2000, pag. 76.

[2] Ioan Schiau, op. cit., pag. 547-548.