1

Notiuni Generale

            Este considerata a fi strain, persoana care se gaseste pe teritoriul unui stat fara a avea cetatenia acestuia. Legislatia romana in vigoare arata ca sunt straini persoanele care nu au cetatenia romana, fie ca au o cetatenie straina, fie ca nu au nici o cetatenie.

            Conditia juridica a strainului este definita ca fiind totalitatea normelor juridice prin care se determina drepturile si obligatiile pe care le are strainul intr-o anumita tara. Aceasta conditie intereseaza capacitatea de folosinta a strainului. intre conditia juridica a strainului si conflictul de legi este o legatura care consta in aceea ca numai in masura in care se recunoaste strainului un anumit drept, se poate pune problema conflictului de legi.

            Calificarea noţiunii de cetăţenie interesează dreptul internaţional privat din două considerente. Pe de o parte, aceasta are ca rezultat divizarea rezidenţilor unui anumit stat în cetăţeni şi străini, ajungându-se pe terenul condiţiei juridice a străinului ce reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor ce aparţine străinului. Pe de altă parte, cetăţenia interesează conflictul de legi, deoarece este punctul de legătură a normei conflictuale referitoare la starea şi capacitatea persoanei fizice. Există o legătură între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, deoarece numai în măsura în care străinului i se acordă un anumit volum de drepturi poate apărea conflictul de legi asupra legii după care aceste drepturi se exercită. Altfel spus, numai dacă străinului i se recunoaşte dreptul de a contracta de către legea statutului unde se contractează, se pune şi problema determinării legii ce va determina capacitatea sa de a contracta.

            Conflictul de calificări în materia cetăţeniei se soluţionează în favoarea legii statului de cetăţenie. Această soluţie o adoptă practic toate sistemele de drept care au optat pentru legea naţională ca lege personală.

            O situaţie aparte se poate referi la persoanele care conform unei asemenea calificări pot avea două sau mai multe cetăţenii sau nu posedă nici o cetăţenie. În acest caz, suntem în faţa unui conflict de cetăţenii care poate fi atestat pozitiv sau negativ.

Conflictul pozitiv si Conflictul negativ

            Conflictul pozitiv de cetăţenie dă naştere la pluricetăţenie, cea mai frecventă fiind dubla cetăţenie sau bipatridia. În mare parte, statele ocupă o poziţie negativă faţă de dubla cetăţenie, deoarece aceasta poate conduce la unele situaţii nedorite şi, uneori, complicate (cum ar fi, de exemplu, obligarea unei persoane de a satisface serviciul militar faţă de două sau chiar mai multe state). Astfel, exercitarea protecţiei diplomatice poate fi îngreunată, situaţie care a dat naştere în practica internaţională la stabilirea, aşa-zisei, „cetăţenii dominante”. Pentru a depăşi conflictul pozitiv de cetăţenii, au fost adoptate un şir de convenţii pentru evitarea sau reglementarea dublei (multiplei) cetăţenii.

            Conflictul pozitiv de cetăţenii poate duce la situaţia ca persoana să aibă o altă cetăţenie pe lângă cetăţenia forului. Şi aceste prevederi sunt în conformitate cu Convenţia de la Haga din 1930 şi anume cu art. 3 al acesteia care prevede că persoana care posedă cetăţenia a două sau mai multe state poate fi privită de către fiecare dintre aceste state ca fiind resortisantul propriu. Aşadar, legea română se va aplica cetăţenilor români, precum şi legea moldovenească se va aplica cetăţenilor moldoveni, chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă cetăţenie atâta timp cât ei nu au pierdut cetăţenia României sau, respectiv, cea a Republicii Moldova.

            În alt caz, un străin poate avea mai multe cetăţenii şi nici una dintre acestea să nu fie a forului. Atât domiciliul, cât şi reşedinţa reprezintă criterii alternative şi subsidiare de localizare a persoanei fizice în privinţa statutului său personal, respectiv criterii utilizate numai „în caz de egalitate”, adică de dublă sau multiplă cetăţenie străină, datorită imposibilităţii folosirii criteriului apartenenţei naţionale prin cetăţenie, sau, mai precis, datorită neimplicării în căutarea unui criteriu de preferinţă între legile naţionale concurente.

            Conflictul negativ se referă la apatridie, adică la situaţia când o persoană, ca urmare a renunţării la cetăţenia originară nu dobândeşte cetăţenia nici unui stat. Apatridia poate lua naştere şi ca urmare a inadvertenţei legislaţiilor diferitor state în materia cetăţeniei, fapt ce nu permite de a încadra persoana respectivă în nici unul din câmpurile de acţiune ale acestor legi. Astfel, copiii unor apatrizi pot deveni şi ei apatrizi dacă se nasc pe teritoriul unui stat care nu aplică principiul jus soli.

            Pentru a reduce sau chiar a elimina consecinţele negative ale apatridiei au fost elaborate şi adoptate, sub auspiciile ONU, unele convenţii speciale, cum ar fi Convenţia de la New York din 1954 privind statutul apatrizilor şi Convenţia din 1961 pentru reducerea cazurilor de apatridie. Apatridul este pus în situaţii destul de nefavorabile. Astfel, din cauza că nu are stabilită nici o legătură politico-juridică

cu vreun stat el este lipsit de orice protecţie diplomatică şi, prin urmare, riscă să devină victima anumitor acte de discriminare. Apatridul este obligat să respecte legislaţia statului de reşedinţă. Acest fapt a condus, în consecinţă, la ideea că legea care are cea mai strânsă legătură cu statutul său personal este legea statului unde îşi are domiciliul, iar, în lipsă, reşedinţa. Aceasta va fi considerată legea sa personală.

Starea civilă şi conflictul de legi.

        Participarea fiinţelor umane la raporturile juridice de drept privat nu poate fi concepută fără o identificare corespunzătoare a acestora. Identificarea persoanei fizice în raporturile juridice în care aceasta participă înseamnă individualizarea ei concretă cu ajutorul unor atribute sau elemente de identificare stabilite de lege. Starea civilă, alături de nume şi domiciliu, face parte din cadrul acestor atribute. Normele dreptului internaţional privat vor fi acelea care vor desemna legea aplicabilă acestor atribute atunci când în cadrul raportului legat de identificarea persoanei fizice se întâlneşte un element de extraneitate.

        Noţiunea de stare civilă, statut civil sau pur şi simplu starea persoanei provine din sintagma latină status civitatis care desemna atributele necesare pentru a poseda calitatea de subiect de drept. În dreptul roman, aceste atribute erau în număr de trei: status libertatis, status civitatis şi status familiae. Pentru ca cineva să se bucure de calitatea de subiect de drept trebuia să fie liber şi nu sclav, să fie cetăţean şi nu latin sau peregrin, să fie şef de familie şi nu alieni juris. Prin urmare, din perspectiva dreptului internaţional privat, starea civilă nu poate fi privită decât ca fiind parte componentă a statutului personal, fiind guvernată de legea personală.

        În prezent, starea civilă cuprinde un ansamblu de elemente prin care se individualizează o persoană fizică ca subiect de drepturi şi obligaţii şi prin care se stabileşte poziţia juridică a acestei persoane faţă de familia din care face parte. Elementele pe care trebuie să le cuprindă starea civilă în vederea individualizării unei persoane fizice, precum şi modul în care aceste elemente trebuie să fie supuse înregistrării, sunt guvernate în mod imperativ de lege, consfinţindu-se, astfel, caracterul de legalitate al stării civile. Acest caracter impune ca de la început (de la naştere) şi până la sfârşit (la moarte) starea civilă să fie cârmuită, cu precădere, de lege, prin dispoziţii cu caracter imperativ, depinzând mai mult sau mai puţin de voinţa titularului ei. În consecinţă, dintr-o posibilitate abstractă prevăzută de lege, starea civilă, prin intermediul actelor de stare civilă, devine o realitate tangibilă. În acelaşi timp, o persoană nu-şi poate alege o stare care nu este conformă prevederilor legale sau să solicite înregistrarea unor acte sau fapte de stare civilă ce nu sunt prevăzute de lege. Starea civilă cuprinde calităţi de individualizare a persoanei ce impun o stabilitate în timp. Aşadar, profesia este o calitate care poate contribui la individualizarea şi identificarea acesteia. Dar, deşi ea prezintă o relativă stabilitate, este

nesemnificativă pentru faptul că o persoană poate avea o pluralitate de profesii. Aceste calităţi ale stării civile, pe lângă faptul că se bucură de legalitate şi stabilitate, se mai cataloghează şi printr-un caracter de unicitate. Tocmai datorită faptului că starea civilă cunoaşte o reglementare imperativă, de ordine publică, fiind indivizibilă şi legată strict de statutul persoanei nu putem concepe ca aceasta să fie guvernată de o altă lege decât de legea naţională.

         În doctrina juridică au fost date mai multe definiţii stării civile. Acest lucru se datorează, în cea mai mare măsură, lipsei unei definiţii legale a stării civile. Definiţiile oferite de doctrină diferă de la un autor la altul, starea civilă prezentându-se, în acest sens, ca fiind acel teren juridic din literatura de specialitate ce lasă loc unei polemizări perpetue. Prin urmare, nu numai definirea conceptului de stare civilă diferă, ci şi cuprinsul acesteia variază de la un autor la altul. Cu toate acestea, în mod cumulativ, aceste definiţii oferă acel contur necesar conceptului de stare civilă.

Generalizând, starea civilă reprezintă „mijlocul juridic de individualizare a persoanei fizice prin indicarea calităţilor personale având această semnificaţie”.

               Din definiţie, rezultă că starea civilă este o noţiune complexă, exprimată printr-o sumă de calităţi şi atribute individuale ale persoanei. Dar este vădit că nu toate şi nu oricare dintre atributele şi calităţile individuale ale unei persoane pot fi reţinute pentru a fi incluse în conţinutul stării civile. Aşa, de pildă, apartenenţa persoanei la o anumită etnie, rasă, împărtăşirea unei anumite credinţe religioase, înregimentarea într-un anumit partid politic ş.a., sunt tot atâtea calităţi ale persoanei, dar nici una din ele nu poate fi reţinută pentru a fi inclusă în starea ei civilă. Aceasta are loc fie datorită faptului că nu au nici o relevanţă juridică, fie datorită faptului că prezintă o opţiune a persoanei exprimată în exercitarea unei libertăţi fundamentale asupra căreia persoana poate să revină necondiţionat, fie că, din alte considerente, sunt calităţi nesemnificative pentru identificarea persoanei. După cum susţine prof. Ionel Reghini, singurul criteriu de reunire a acelor calităţi ale persoanei care pot fi reţinute ca fiind elemente ale stării civile constituie actele de stare civilă, prin care se dovedeşte însăşi starea civilă a unei anumite persoane. În această situaţie, starea civilă poate fi definită ca un „ansamblul de calităţi (atribute) personale – de fapt şi juridice – care, potrivit legii, trebuie evidenţiate prin actele de stare civilă, în scopul individualizării persoanei în familie şi societate”.

         O sinteză a relaţiilor din care derivă elementele ce compun starea civilă s-ar prezenta, ca fiind, în primul rând, relaţiile dintre persoana fizică şi stat (cetăţean sau străin), în al doilea rând, relaţiile faţă de situaţia sa personală, adică sub aspectul capacităţii sale (capabilă deplin, lipsită sau restrânsă în capacitatea de exerciţiu, pusă sub interdicţie sau nu, bărbat sau femeie etc.) şi, în sfârşit, relaţiile persoanei faţa de familia din care face parte (dacă aceasta s-a născut din căsătorie ori din afara căsătoriei, dacă este căsătorită ori divorţată sau celibatară, dacă este adoptată, dacă a încetat personalitatea sa etc.).

         Referitor la caracterele stării civile, doctrina a evocat faptul că în calitatea sa de drept personal nepatrimonial, starea civilă se bucură de următoarele caractere juridice: legalitatea; indivizibilitatea; opozabilitatea erga omnes; personalitatea; imprescriptibilitatea; şi, important pentru dreptul internaţional privat – naţionalitatea.

         În lumina dreptului internaţional privat, starea civilă este parte componentă a statutului personal. În contextul caracterului de permanenţă al statutului personal, legea care guvernează acest statut trebuie să beneficieze şi ea de o permanenţă. Prin urmare, o persoană care este căsătorită sau necăsătorită, născută din căsătorie ori adoptată conform unei legi, ar trebui să fie considerată astfel şi pe teritoriul altui stat chiar când legea materială a forului ar considera-o altfel. Cu alte cuvinte, starea civilă ar trebui să fie guvernată oriunde şi oricând de aceeaşi lege care este, în principiu, legea personală, fie aceasta lex patriae sau lex domicilii.

         Din punct de vedere al stării civile, o persoană poate fi ori căsătorită, ori necăsătorită, fără a mai interesa – atunci când este căsătorită –dacă este căsătorită pentru prima dată ori recăsătorită şi fără a mai trebui să se facă distincţie –atunci când este necăsătorită – după cum această stare rezultă din celibat, din viduitate, din divorţ sau ca urmare a încetării căsătoriei. Important este faptul că persoana îşi pierde statutul de persoană căsătorită şi devine persoană necăsătorită, ceea ce se înregistrează, în mod corespunzător, în actele de stare civilă.

        Starea civilă decurge dintr-un fapt sau dintr-un act de stare civilă, cum ar fi naşterea sau decesul, căsătoria sau divorţul, adopţia, schimbarea numelui etc. Aceste fapte sau acte de stare civilă nu se identifică cu actele de stare civilă ce desemnează înscrisurile doveditoare ale stării civile. Din dorinţa de a evita, pe cât posibil, orice confuzie, unii autori au preferat formularea de acte juridice de stare civilă, atunci când este vorba de acele surse generatoare ale stării civile (actul de căsătorie, de divorţ, de recunoaştere a filiaţiei etc.) şi cea de acte de stare civilă, atunci când este vorba de înscrisurile doveditoare întocmite pentru proba stării civile. Legea înţelege prin acestea actul de naştere, de căsătorie, de divorţ şi cel de deces.

        Prin urmare, ţinând cont de această delimitare, elementele stării civile rezultă din faptele şi actele juridice de stare civilă. Chiar dacă sunt într-o strânsă legătură cu starea civilă, aceste fapte şi acte juridice sunt supuse unui regim juridic aparte decât starea civilă, fiind, în acest sens, instituţii autonome ale dreptului familiei (sau ale dreptului civil atunci când sistemul de drept nu recunoaşte dreptului familiei autonomia). Ca urmare, legea aplicabilă actului juridic de căsătorie sau celui de divorţ, actului juridic de recunoaştere sau celui de tăgadă a filiaţiei, poate fi o altă lege decât legea normal aplicabilă stării civile. Astfel, apar situaţii când pe teritoriul unui stat se aplică legea locului de încheiere a căsătoriei nu numai condiţiilor de formă, ci şi celor de fond; când doi soţi, căsătoriţi conform legii lor naţionale, divorţează într-o ţară unde acesta este supus legii forului sau legii domiciliului comun; când filiaţia este supusă în exclusivitate legii instanţei sau autorităţii sesizate etc. În asemenea situaţii, este evident că actele generatoare ale stării civile nu vor fi guvernate, în exclusivitate, de legea naţională, ci această lege va fi numai una dintre multiplele soluţii. Ar fi de dorit ca toate actele intuitu personae să fie supuse uneia şi aceleaşi legi – legii naţionale. Însă, uneori dreptul internaţional privat stabileşte că pentru unele acte juridice de stare civilă nu legea naţională prezintă legătura cea mai strânsă, ci o altă lege. Astfel, divorţul interesează starea civilă deoarece aduce schimbare în situaţia conjugală a persoanei fizice. Cu referire la starea civilă, va fi sau nu va fi persoana considerată necăsătorită, va depinde de faptul dacă divorţul va avea sau nu eficacitate internaţională în ţara de cetăţenie sau într-un stat terţ. Pentru aceasta actul de divorţ va trebui să treacă o procedură de recunoaştere în ţara unde se invocă eficacitatea sa. În caz afirmativ, legea naţională va guverna starea civilă a persoanei cumulativ cu o altă lege. Astfel, persoana poate fi considerată ca fiind născută din căsătorie, conform legii sale naţionale şi necăsătorită, conform legii unde a avut loc modificarea situaţiei conjugale (divorţul). Prin urmare, legea naţională nu poate urma tot timpul şi oriunde starea civilă a persoanei, deoarece transformările ulterioare ale acesteia pot avea loc conform altor legi şi, anume, conform legilor arătate de dreptul internaţional privat al statului unde au intervenit aceste modificări.

            Starea civilă nu se confundă nici cu urmările pe care le generează statutului unei persoane. Un asemenea impact, starea civilă ar putea să-l aibă asupra capacităţii persoanei. Deşi ca noţiuni sunt distincte, totuşi între capacitatea persoanei şi starea civilă există o strânsă legătură. Astfel, printre componentele care alcătuiesc starea civilă se numără şi elementele ce determină începutul (naşterea) şi sfârşitul capacităţii de folosinţă (moartea fizică sau cea declarată).

            Starea civilă are influenţă şi asupra capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice. Ne referim la situaţia, când căsătoria minorului are ca efect dobândirea capacităţii depline de exerciţiu de către acesta sau, din contra, când anularea unei asemenea căsătorii poate conduce la pierderea capacităţii de exerciţiu pentru minor care între timp nu a devenit încă major. Chiar dacă sunt instituţii diferite, punctul de plecare în dreptul internaţional privat, referitor la legea aplicabilă este acelaşi ca şi la starea civilă, adică legea naţională. Cu toate acestea, după cum vom vedea, capacitatea, în unele materii, poate fi supusă şi altei legi decât cea naţională, cum ar fi legea domiciliului, legea forului sau a locului de încheiere a actului juridic.

            Între aşa element al stării civile, cum este filiaţia şi între numele persoanei, există o strânsă corelaţie. Altminteri, felul filiaţiei (din căsătorie, din afara căsătoriei, din părinţi necunoscuţi) are incidenţă directă asupra stabilirii numelui de familie. Tot astfel, modificările stării civile (datorită filiaţiei, adopţiei, căsătoriei) determină ori pot determina modificarea numelui de familie. Cu toate că numele lato sensu este trecut în „actul de stare civilă”, în mod tradiţional autorii de specialitate consideră că acesta nu face parte din „starea civilă” a persoanei fizice, fiind distinct de aceasta. Conform unei opinii contrare, numele ar face, totuşi, parte din starea civilă. Mai mult ca atât, autorii ce susţin această părere consideră că şi cetăţenia este un element al stării civile. Existenţa reglementărilor proprii asupra numelui şi cetăţeniei sau apartenenţa acestei reglementări la dreptul public nu pot constitui, susţin autorii, argumente peremptorii pentru ca acestea să nu fie considerate elemente ale stării civile. Aceasta, deoarece reglementări proprii cunoaşte şi căsătoria sau filiaţia, însă nimeni nu se îndoieşte că ele ţin de starea civilă. Însă distincţia între dreptul public şi cel privat, consideră autorii, ţine mai mult de natură metodologică. Numele ca atribut de identificare a persoanei fizice „are ca obiect grupul de cuvinte stabilite, potrivit legii, pentru identificarea persoanei în familie şi societate şi înregistrate în actele de stare civilă”. În această ordine de idei, numele are, ca finalitate, aceeaşi funcţie ca şi restul elementelor stării civile, adică de identificare a persoanei în familie şi în societate.

            De asemenea, acţiunile de stare civilă nu au ca obiect starea civilă, adică totalitatea elementelor ce o compun, ci unul ori mai multe dintre aceste elemente. Acţiunile de stare civilă se determină, adică se individualizează, după elementul ce-i este obiect, de exemplu acţiunea pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Acţiunile de stat, cum mai sunt numite, au rolul de a modifica starea civilă ca urmare a sesizării instanţei de judecată cu o acţiune în anulare, rectificare ori în completarea unui act de stare civilă. Respectiv şi în această materie, dreptul internaţional privat al forului poate declara ca fiind competentă o altă lege decât legea naţională, de cele mai multe ori aceasta fiind legea ce guvernează actul modificat sau anulat.

            Aşadar, după cum rezultă din practică, legea aplicabilă stării civile poate fi alta decât legea aplicabilă surselor ce o generează, precum şi diferitele urmări ale stării civile, la fel, pot fi supuse unor legi deosebite. Asemenea situaţii sunt caracteristice mai mult sistemelor de drept unde legea personală se prezintă sub forma legii naţionale. Astfel, datorită fluxului intens de persoane, ce caracterizează societatea actuală, schimbările ce intervin în starea civilă pot fi guvernate în străinătate de o altă lege decât legea naţională a celui implicat în aceste acte de stare civilă.

            Normele conflictuale ce pornesc de la regula, conform căreia starea civilă este cârmuită de legea naţională nu consacră, în acest sens, decât un deziderat care are astăzi viabilitate, mai mult, în baza principiului recunoaşterii drepturilor câştigate. S-a susţinut că pentru a menţine unicitatea şi indivizibilitatea stării civile în dreptul internaţional privat, toate schimbările care au loc în starea cuiva, ca efect al unor acte sau fapte de stare civilă, trebuie să fie supuse uneia şi aceleiaşi legi, în speţă – legii naţionale. Aceasta se poate realiza numai dacă dreptul internaţional privat unde intervine modificarea stării civile admite acelaşi criteriu al legii naţionale. În practică, însă, această condiţie este greu de realizat, aşa încât aplicarea legii naţionale actelor ce generează starea civilă se impune mai mult pe cale de excepţie. Reieşind din acest fapt, sistemele care în mod tradiţional au îmbrăţişat şi au subscris legii naţionale în materia statutului personal fac tot posibilul ca acest deziderat să funcţioneze chiar în materia cea mai controversată, adică în materia stării civile a persoanei fizice.

Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice în dreptul internaţional privat.

            Un prim aspect ce vizează capacitatea de folosinţă, cu referire la dreptul internaţional privat, derivă din discuţiile purtate în doctrină asupra faptului dacă capacitatea de folosinţă aparţine sau nu dreptului conflictual. Cu alte cuvinte, s-a pus mai întâi problema dacă o normă conflictuală poate avea sau nu ca obiect, pe lângă capacitatea de exerciţiu, de asemenea şi capacitatea de folosinţă a persoanei fizice.

            Începutul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice echivalează cu începutul calităţii de subiect de drept, respectiv, cu momentul de când persoana există. Datorită acestui fapt, capacitatea de folosinţă a persoanei apare din momentul naşterii acesteia. Detaliile ce ţin de stabilirea acestui moment vor fi cârmuite de legea naţională. Anume aceste detalii, ce pot să difere de la un stat la altul, pot naşte conflicte de legi. Într-adevăr, dacă toate sistemele juridice ar reglementa uniform acest capitol al capacităţii de folosinţă, conflictul de legi în această materie ar fi exclus. Altminteri, indiferent de legea aplicabilă s-ar ajunge la acelaşi rezultat. În pofida aparenţelor, lucrurile par a fi complicate atunci când unele legislaţii, pentru a atribui calitatea de subiect de drept unei persoane fizice, impun condiţia ca persoana să se nască vie şi viabilă. Astfel, legislaţia franceză prevede cerinţa ca copilul să se nască viabil. Această condiţie se materializează prin existenţa la copilul născut a tuturor organelor vitale, normal constituite, fapt care i-ar permite acestuia să trăiască. Jurisprudenţa a apreciat că un copil nu este viabil atunci când din punct de vedere fiziologic el nu este în măsură să supravieţuiască, ca de exemplu, atunci când copilul este exagerat

de prematur sau monstruos. Sigur că problema stabilirii viabilităţii copilului se ridică doar atunci când copilul moare la scurtă vreme după naştere, iar dovada neviabilităţii se poate face, în principal, prin expertiză medicală. În timp ce legea naţională este lex causae, un copil, cetăţean francez, va dobândi capacitatea de folosinţă numai dacă a întrunit condiţiile legii franceze, chiar dacă s-ar fi născut în altă ţară. La fel, un cetăţean spaniol nu va putea fi recunoscut ca subiect de drepturi nici în ţara sa şi nici în străinătate, decât dacă a trăit după naştere timp de 24 de ore, deoarece astfel spune legea sa naţională. Chiar dacă unele sisteme de drept nu prevăd expres ca copilul să se nască viu, această condiţie, totuşi, se prezumă. Astfel, pentru a deveni subiect de drept copilul trebuie să existe, adică să se nască şi să nu fi decedat. În diferite state, medicina stabileşte diferite criterii de determinare a faptului dacă copilul s-a născut viu. Se consideră că copilul s-a născut viu dacă a trăit şi câteva fracţiuni de secundă. În practică pentru a proba acest fapt poate servi proba docimaziei (constatarea prezenţei aerului în plămâni).

            Conflicte de legi în această materie pot fi generate şi de situaţia aşa-numitei capacităţi anticipate – capacitate ce apare din momentul concepţiei. Foarte multe sisteme de drept prevăd că capacitatea civilă generală sau capacitatea de a dobândi anumite drepturi apare de la concepţie, dar cu condiţia ca copilul să se nască viu. Prin urmare, această modalitate de dobândire a capacităţii reprezintă o excepţie de la regula conform căreia capacitatea de folosinţă se dobândeşte de la naştere. Este o capacitate anticipată, deoarece se dobândeşte înainte de naştere; este o capacitate condiţionată, fiindcă ea se pune în discuţie doar atunci când copilul se naşte viu; este limitată deoarece priveşte numai drepturile copilului, nu şi obligaţiile acestuia. Deoarece legea aplicabilă capacităţii de folosinţă o va guverna în totalitate, ea se va referi nu numai asupra instituirii acestei excepţii, dar şi va scoate în evidenţă acele condiţii în care aceasta va opera.

Încetarea capacităţii de folosinţă.

       Încetarea capacităţii de folosinţă prin constatarea fizică a morţii

            Stabilirea momentului morţii este, în principiu, o problemă a ştiinţelor medicale şi coincide cu momentul decesului biologic al fiinţei umane. Moartea unei persoane este un proces fiziologic progresiv şi ireversibil ce face imposibilă reîntoarcerea persoanei la viaţă. Sub aspect juridic, efectul principal al morţii biologice a persoanei fizice constă în încetarea aptitudinii acesteia de a mai fi subiect de drept, adică în încetarea capacităţii sale de folosinţă. În baza certificatului medical de constatare a morţii în registrul de stare civilă se înregistrează decesul persoanei. Organele de stare civilă eliberează în baza acestei înregistrări certificatul de deces, data morţii fiind considerată data prevăzută de certificatul medical. Astfel, data morţii înregistrată în actul de stare civilă va fi şi data de încetare a capacităţii subiectivale a fiinţei umane, adică a capacităţii de folosinţă. Prin urmare, este şi firesc ca încetarea capacităţii de folosinţă, de fapt, ca şi începutului acesteia, să fie supusă legii personale. Cu toate acestea, nu credem că în practică stabilirea momentului decesului biologic al persoanei fizice ar putea genera un adevărat conflict de legi. Evident că fiinţa umană este aceeaşi oriunde, indiferent de cetăţenie şi de domiciliu, iar procesele de încetare a funcţiilor vitale cunosc aceeaşi procedură, având ca finalitate încetarea metabolismului celular. Prin urmare, nu putem admite, că indiferent de sistemul de drept, calificarea juridică a momentului morţii biologice ar cunoaşte o neuniformitate esenţială în reglementare.

            Declararea judecătorească a morţii

            Legislaţia statuează şi alte procedee ce au ca efect constatarea morţii, adică a încetării capacităţii sale de folosinţă. În acest scop a fost instituită procedura judiciară de declarare a morţii. Chiar dacă o hotărâre în acest sens are aceleaşi efecte ca şi moartea biologică, totuşi, spre deosebire de constatarea biologică a decesului, declararea judecătorească a morţii se fondează numai pe o prezumţie a morţii, prezumţie relativă care poate fi răsturnată oricând prin proba contrară. Ca motiv pentru declararea judecătorească a morţii serveşte dispariţia fără veste a persoanei pe un anumit termen de la locul său permanent de trai. Lipsa persoanei poate fi îndelungată şi nejustificată, sau datorată unor situaţii ce ar prezuma temeinic decesul acesteia. Drept evenimente ce ar prezuma indiscutabil moartea persoanei ar putea fi considerate calamităţile naturale, acţiunile de război, accidentele etc. Aceste evenimente pot servi ca indici obiectivi ce ar adeveri moartea unei persoane care se afla în astfel de împrejurări, iar cadavrul acesteia nu a fost găsit sau identificat.

        În cazul lipsei îndelungate şi nejustificate a persoanei de la locuinţa sa statornică, legislaţia impune ca condiţie esenţială scurgerea unui anumit timp din momentul ultimelor ştiri şi până la momentul când se cere declararea judecătorească a morţii. Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, conflictele de legi sunt generate de reglementări, uneori foarte diferite în această materie, iar conflictul de legi se soluţionează, de regulă, în favoarea legii naţionale. Dificultăţile în dreptul conflictual sunt generate şi de faptul că instituţia de declarare a absenţei şi a morţii prezumate nu şi-a găsit reflectarea în toate sistemele de drept. În acelaşi timp, statele, în care aceasta există, prevăd reglementări de drept material destul de variate în ceea ce priveşte condiţiile şi termenele pentru ca instituţia respectivă să opereze. Articolul 52, alin.1 din Codul civil moldovenesc prevede următoarele: „Persoana poate fi declarată decedată prin hotărârea instanţei de judecată dacă timp de 3 ani la domiciliul său lipsesc ştiri despre locul unde se află sau după 6 luni dacă a dispărut în împrejurări ce prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei a presupune că a decedat în urma unui anumit accident”.

În ceea ce priveşte competenţa în materia declarării absenţei sau morţii prezumate, după cum se observă, aceasta ţine de domiciliul sau reşedinţa atât a celui dispărut, cât şi a persoanei interesate, fie că acesta are calitatea de reclamant sau fie că este orice altă persoană care suportă efectele stării civile nou constituite. Înţelegem prin aceasta orice persoana interesată care avea domiciliul stabilit în ţara forului la momentul cererii de declarare a morţii prezumate. La fel, competenţa poate fi atribuită de situarea bunurilor celui dispărut pe teritoriul instanţei sesizate. În acelaşi timp, pentru unele state, competenţa instanţelor sale este exclusivă în vederea declarării absenţei sau a morţii prezumate a cetăţenilor săi sau când bunurile celui dispărut situate pe teritoriul său sunt calificate ca fiind bunuri imobile. Referitor la anularea unei hotărâri judecătoreşti prin care s-a declarat absenţa sau moartea prezumată, competenţa o are numai instanţa care a pronunţat hotărârea. Astfel, instanţa românească va putea anula o hotărâre prin care s-a pronunţat absenţa sau moartea cetăţeanului român sau a unui străin numai dacă aceasta aparţine instanţelor româneşti. Anularea unei hotărâri prin care s-a declarat moartea prezumată a străinului va avea loc conform legii naţionale a acestuia.

Probleme de ordin conflictual legate de calificarea datei morţii prezumate stabilită prin hotărârea judecătorească

         Reglementările referitoare la procedura şi condiţiile de declarare a absenţei şi a morţii prezumate diferă esenţial de la stat la stat. Asemenea distincţii pot naşte uneori conflicte de calificări destul de contradictorii care ţin să stârnească rezonanţe pronunţate pentru instanţa forului. Altminteri, această procedură comportă atât aspecte de fond, cât şi unele aspecte de procedură. O chestiune care suscită interes ar fi cea legată de momentul stabilit prin hotărârea judecătorească a morţii prezumate. Astfel, conform prevederilor art.52, alin.3 Cod civil a Republicii Moldova, „Ziua morţii persoanei declarate decedată se consideră ziua la care hotărârea judecătorească privind declararea decesului ei a rămas definitivă.” Prin excepţie, conform aceluiaşi aliniat, data morţii stabilită de instanţă coincide cu ziua morţii prezumate la persoana „dispărută în împrejurări care prezentau o primejdie de moarte sau care dau temei de a presupune că a decedat în urma unui accident”. Chiar dacă rămânerea definitivă a unei hotărâri judecătoreşti ţine de procedură, considerăm că în această situaţie aspectul procesual este absorbit de fondul cauzei. Respectiv, un cetăţean moldovean va fi considerat că a murit, chiar în baza unei hotărâri străine, în momentul când această hotărâre a rămas definitivă (evident, dacă dreptul internaţional privat al instanţei declară competenţa legii naţionale în materie). O asemenea poziţie faţă de data morţii stabilită prin hotărârea judecătorească reprezintă o abordare mai izolată, majoritatea sistemelor suprapun acest moment cu momentul ultimelor ştiri despre persoana dispărută. Evident că legiuitorul moldovean s-a „inspirat” în această direcţie din legislaţia rusă.

        Dacă data morţii ar fi data ultimelor ştiri, toate efectele ce decurg din această stare vor retroactiva până la acea dată. Dacă însă această dată este data rămânerii definitive a hotărârii declarative de moarte, efectele se vor naşte din acel moment. O asemenea stare a lucrurilor nu pare a fi deloc oportună din mai multe puncte de vedere. Evident că data morţii, are o strânsă legătură cu momentul deschiderii succesiunii. În raport cu această dată se determină reglementările legale aflate în vigoare în momentul respectiv şi care urmează a-şi găsi aplicarea. Pe această bază se stabileşte cercul moştenitorilor legali sau testamentari şi drepturile succesorale ale acestora. Într-o ipoteză, data ultimelor ştiri poate fi anterioară datei naşterii unui copil de către soţia celui declarat mort. Or, data morţii stabilită prin hotărârea declarativă a morţii prezumate este şi data încetării căsătoriei. Până la acel moment soţul mamei este prezumat a fi tatăl copilului. Este şi firesc că cel a cărui moarte a fost declarată nu va mai putea introduce, în caz dacă nu mai reapare, acţiunea în tăgadă a paternităţii. Respectiv, copilul născut, de exemplu, după doi ani de la data ultimelor ştiri despre cel declarat mort va întruni totuşi calitatea de moştenitor din clasa I în cazul succesiunii legale sau de moştenitor rezervatar în cazul succesiunii testamentare. La fel, momentul morţii stabilit de către instanţă are implicaţii directe şi asupra reprezentării sau transmisiei succesorale. Astfel, în situaţia în care unul dintre moştenitorii legali moare după dispariţia celui pe care are dreptul de-al moşteni, dar mai înainte de data stabilită prin hotărârea judecătorească, operează instituţia reprezentării prin care succesorii celui dintâi vor veni la moştenirea ce i s-ar cuveni acestuia în caz dacă era în viaţă. Dacă data morţii este data ultimelor ştiri, atunci moartea succesorului decedat după acea dată nu va mai naşte un raport de reprezentare succesorală, ci va opera instituţia transmisiei succesorale, adică moştenitorii celui decedat vor putea accepta cota din moştenirea celui declarat mort în locul succesorului decedat. În schimb, dacă data morţii este data când hotărârea a rămas definitivă, atunci succesorii celor aflaţi în relaţii de rudenie de clasa I cu cel declarat mort îl vor putea moşteni prin instituţia reprezentării, venind în locul succesorilor celui declarat mort, decedaţi după data ultimelor ştiri, iar transmisia succesorală nu va mai putea retroactiva, deoarece succesiunea se deschide de la data de

când hotărârea cu privire la moartea prezumată a rămas definitivă.

        Astfel, celălalt soţ va fi ţinut de incertitudinea legată de actele ce le încheie referitor la anumite bunuri care le-a dobândit personal după data ultimelor ştiri. Până la data când hotărârea declarativă de moarte a rămas definitivă, aceste bunuri vor fi considerate a fi bunuri comune. Respectiv, atât preţul înstrăinării (ca urmare a subrogaţiei de bunuri), cât şi fructele reieşite din operaţiunile juridice obiectul cărora au constituit aceste bunuri se vor include în proprietatea comună în devălmăşie a soţilor. La deschiderea succesiunii, toate bunurile dobândite de soţul supravieţuitor de la momentul ultimelor ştiri, precum şi fructele ce le-au generat acestea vor face obiectul proprietăţii comune.

Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice în dreptul internaţional privat.

Conflictul de legi în materia capacităţii de exerciţiu.

        Prin prisma dreptului comparat, materia capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice denotă, cel puţin în dreptul continental, o anumită uniformitate de tratare a instituţiei. În dreptul anglo-saxon, capacitatea de exerciţiu este denumită activ legal capacity (capacitatea juridică activă). Aceasta având ca scop evidenţierea, pe de o parte, a rolului activ al persoanei fizice în valorificarea drepturilor sale subiective recunoscute de lege şi, pe de altă parte, deosebirea acesteia de capacitatea de folosinţă, denumită passive legal capacity (capacitate juridică pasivă), care lasă să se înţeleagă că pentru a fi beneficiar de totalitatea drepturilor recunoscute persoana nu trebuie să îndeplinească vreo acţiune anume. Deosebirile de formulare a textelor de lege sau a tratărilor doctrinare de la un autor la altul nu sunt fundamentale. Cu titlu de exemplu, în legislaţia românească, capacitatea de exerciţiu este definită ca fiind “capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice” (art.5, alin.3 din Decretul nr.31/1954); Codul civil al Republicii Moldova la art.19 defineşte capacitatea de exerciţiu a

persoanei fizice ca fiind „aptitudinea persoanei de a dobândi prin faptă proprie şi de a exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaţii civile şi de a le exercita”.

        Prin urmare, conceptul de capacitate de exerciţiu, aşa cum este el perceput în diferite sisteme de drept, nu poate isca un conflict de calificări major. Raţiunea prevederilor legale referitor la instituţia capacităţii de exerciţiu reprezintă dorinţa de a înzestra persoana cu aptitudinea ce i-ar permite acesteia de a dobândi şi de a exercita drepturi subiective, precum şi de a-şi asuma şi executa obligaţiile ce-i stau în sarcină în mod independent. Pe de altă parte, se urmăreşte trasarea unui hotar fără echivoc dintre persoanele ce pot participa la circuitul civil de sine stătător şi persoanele care, datorită unor motive temeinice, nu pot participa la acest circuit decât prin intermediul reprezentării sau cu încuviinţarea prealabilă a terţelor persoane. Sistemele juridice moderne consideră asemenea motive fiind minoritatea şi unele boli mintale (cum ar fi alienaţia şi debilitatea mentală).

        Practic toate sistemele de drept prevăd că persoana fizică devine capabilă de la o anumită vârstă instituită de legislaţie, premisa fiind existenţa discernământului. Această vârstă se stabileşte numai prin efectul legii consacrând caracterul de legalitate a capacităţii de exerciţiu. Momentul majoratului este legat de unele aptitudini psihice ale persoanei, adică de existenţa facultăţii de a judeca şi de a aprecia corect asupra necesităţii şi oportunităţii încheierii unui act juridic, ca urmare a evaluării raţionale a consecinţelor acestuia. Referitor la vârstă de la care apare această facultate mintală şi experienţă de viaţă necesare pentru un discernământ viabil nu mai sesizăm aceeaşi unanimitate de opinii. Acest aspect a impus dreptului internaţional privat sarcina găsirii unor soluţii conflictuale pentru a determina legea materială competentă în materia capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice.

        Astfel, referitor la vârsta majoratului, în România, Republica Moldova, Federaţia Rusă, Polonia, Franţa, Anglia ş.a., persoana fizică este considerată că a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu de la vârsta de 18 ani, pe când în Germania, persoana este deplin capabilă de a participa personal la circuitul civil prin încheierea actelor juridice începând cu ultima zi a vârstei de 18 ani. În Japonia, capacitatea deplină de exerciţiu apare o dată cu împlinirea vârstei de 20 ani, iar în Statele Unite, în funcţie de statul federal, vârsta de la care intervine majoratul persoanei variază între 18 şi 21 de ani. Printr-o modificare intrată în vigoare în 1996 a art.14 din Codul civil elveţian, minorul devine capabil la vârsta de18 ani, spre deosebire de reglementarea anterioară care prevedea vârsta majoratului la 20 de ani. Aşadar, conflictele de legi în această materie sunt generate de reglementările distincte legate de vârsta de la care apare majoratul persoanei. Chiar dacă, în ipoteză, chestiunea referitoare la majorat se soluţionează cu privire la o persoană legea căreia stabileşte o vârstă similară cu legea forului, conflictul în această materie este inevitabil şi, în consecinţă, i se va da prioritate uneia sau alteia dintre legile din conflict: legii naţionale, legii domiciliului, legii forului sau legii încheierii actului.

        Pe de altă parte, legislaţia unor state reglementează şi o capacitate de exerciţiu restrânsă. Aceasta apare ca rezultat al generalizării făcute de legiuitor asupra capacităţii de exerciţiu, stabilind anumite praguri de vârstă până la care capacitatea de exerciţiu nu există, de la care ea începe să existe, dar este restrânsă şi de la care ea devine deplină. Legislaţia românească, rusească, precum şi cea moldovenească instituie o asemenea capacitate restrânsă de exerciţiu pentru minorii cu vârsta între 14 şi 18 ani. În doctrină s-a relatat că ar exista şi o capacitate restrânsă a minorilor cu vârsta între 7 şi 14 ani (art.22, alin.2 din Codul civil al Republica Moldova). Persoana este capabilă dacă poate încheia de sine stătător acte juridice în general (şi nu unele acte juridice), astfel că persoana care nu are această calitate este

lipsită de capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu restrânsă în această ordine de idei o poate

avea numai minorul cu vârsta între 14 şi 18 ani (art.21, alin.1 CC), deoarece numai acesta poate încheia orice act juridic personal, dar cu încuviinţarea ocrotitorului său legal (aceasta de fapt şi fiind restrângerea în materie). Astfel, posibilitatea dată unui elev de 7 ani să achiziţioneze unele rechizite şcolare personal nu credem că i-ar atribui acestuia o capacitate restrânsă de exerciţiu, ci, mai degrabă, că ar beneficia, prin excepţie, de unele efecte ale capacităţii depline de exerciţiu (adică ar putea încheia personal unele acte juridice).

        Legislaţia poate prevedea o capacitate limitată de exerciţiu şi pentru persoanele majore, dar care au fost limitate în capacitate de exerciţiu datorită unor motive întemeiate. Conform art.22 Cod civil al RM, asemenea persoane sunt cei ce consumă abuziv alcool, substanţe narcotice, psihotrope şi în acest mod înrăutăţesc substanţial starea familiei lor. Limitarea capacităţii de exerciţiu are loc numai în baza legii şi numai prin hotărâre judecătorească. Asupra acestor persoanese instituie curatela.

        Tot în aceeaşi ordine de idei, unele legislaţii ale dreptului continental prevăd situaţii când minorul poate dobândi capacitatea deplină până la împlinirea majoratului, cum ar fi, spre exemplu, situaţia minorului ce se căsătoreşte sau a persoanei care lucrează în baza unui contract de muncă ori practică activitatea de întreprinzător. În cea de-a două situaţie, atribuirea capacităţii depline de exerciţiu unui minor poartă denumirea de emancipare. Emanciparea este reglementată în mod tradiţional în legislaţia Federaţiei Ruse (art. 27 din Codul civil) sau în cea a Republicii Moldova. Codul civil moldovenesc prevede o asemenea procedură la art. 20, alin. 3. Ne permitem să avem o mare rezervă faţă de o asemenea modalitate de dobândire a capacităţii depline de exerciţiu de către minorul angajat într-un raport de muncă. Altminteri, un caracter al capacităţii de exerciţiu este legalitatea acesteia. Astfel, instanţele de judecată pot lipsi sau restrânge o persoană în capacitatea de exerciţiu dar nici într-un caz nu-i pot atribui această calitate. O singură excepţie, aparent, ar fi situaţia când temeiurile ce au condus la lipsirea de capacitate au dispărut şi instanţa constată lipsa impedimentelor şi o declară capabilă. Această declarare nu are însă un efect constitutiv ci unul declarativ. Prin urmare, atribuirea capacităţii depline nu poate fi lăsată la dispoziţia instanţelor de judecată care pot satisface sau respinge cererea. Mai mult ca atât, după cum prevede art.20, alin.3 Cod civil al Republicii Moldova, procedura de emancipare este lăsată la arbitrariul autorităţilor tutelare, fapt care, după părerea noastră, ar putea naşte unele abuzuri din partea celor interesaţi ce ar conduce, în unele situaţii, la lezarea intereselor minorului sau la o fraudare de lege.

        Probleme conflictuale ar putea naşte şi soarta capacităţii depline a minorului, dobândite din

căsătorie, atunci când această căsătorie ar fi desfăcută, anulată sau va înceta până la majorat prin

moartea celuilalt soţ. Cu alte cuvinte, ne interesează care va fi legea ce va arăta dacă minorul îşi

păstrează capacitatea deplină de exerciţiu dobândită prin căsătorie în cazul divorţului sau în cazul

decesului celuilalt soţ sau dacă o va pierde retroactiv în cazul declarării anulării căsătoriei. Şi dacă o

va pierde care va fi momentul din care va fi considerat că nu o mai avea.

        Încetarea capacităţii de exerciţiu doar la moartea persoanei apare ca fiind regula în materie. Totuşi, prin excepţie, legea reglementează posibilitatea lipsirii persoanei fizice de capacitatea de exerciţiu în timpul vieţii, ca urmare a punerii acesteia sub interdicţie prin hotărâre judecătorească, datorită lipsei sale de discernământ cauzată de alienaţia sau debilitatea mintală. Legislaţia civilă prevede că persoana poate fi declarată incapabilă numai de către instanţa de judecată şi numai atunci când există motive temeinice. Şi este evident să fie aşa, deoarece o persoană poate fi limitată în drepturile sale numai de către instanţa de judecată. Astfel, ar putea provoca conflict de legi situaţia când s-ar pune problema eficacităţii internaţionale a unei decizii pronunţate în străinătate cu privire la declararea incapacităţii unei persoane fizice de către un alt organ decât instanţa de judecată sau când la baza hotărârii au stat alte motive decât cele prevăzute de legea forului. Cu alte cuvinte, suntem în situaţia de a recunoaşte sau nu incapacitatea

celui pus sub interdicţie în străinătate. Pe de altă parte, s-ar putea ivi un conflict de calificări legat de motivele ce ar sta la baza declarării nulităţii actelor încheiate de persoana lipsită de capacitate până la rămânerea definitivă a hotărârii de punere sub interdicţie. Aşadar, actele vor fi nule ca urmare a lipsei de capacitate sau ca urmare a lipsei de discernământ în momentul încheierii actului juridic. În acelaşi timp, poate apărea situaţia când instanţa este sesizată cu o cerere de declarare a incapacităţii unui străin. Pe lângă un conflict de jurisdicţii privind competenţa instanţei va apărea şi un conflict de legi în spaţiu între legea naţională şi legea forului privind legea materială competentă de a stabili condiţiile ce ar justifica interdicţia.

Incapacităţile de exerciţiu

        Revenind asupra soluţionării conflictului de legi în materia incapacităţilor speciale de exerciţiu,  se insistă asupra principiului conform căruia acestea vor fi guvernate fie de legea naţională atunci când operează erga omnes, fie, atunci când sunt prevăzute în interesul unor persoane concrete – de legea actului prohibit care poate fi lex contractus sau lex succesionis, după caz (vezi infra.1). Incapacitatea generală de exerciţiu, care se referă la toate actele juridice ale incapabilului, sunt supuse legii naţionale. Legea naţională a minorului sau a interzisului judecătoresc va determina, în special: categoriile de acte juridice pe care nu le poate face (sau, prin excepţie, le poate face); sancţiunea încălcării incapacităţii şi anume nulitatea actului (cazurile de nulitate şi felurile acesteia, persoanele care o pot invoca şi în ce condiţii etc.).

        În materia incapacităţii de exerciţiu prezintă interes şi următoarele două situaţii: procedura punerii sub interdicţie a străinului şi admiterea incapacităţii celui pus sub interdicţie în străinătate.

Asemenea situaţii nasc inevitabil conflicte de legi şi conflicte de jurisdicţii.

        Admiterea incapacităţii de exerciţiu a celui pus sub interdicţie în străinătate presupune că hotărârea judecătorească străină produce efecte în ţara sa sau în orice alt stat terţ. În această materie, s-a admis, în principiu, că hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept. Este şi firesc să fie aşa în situaţia când se cere eficacitatea internaţională a unei hotărâri străine prin care s-a declarat interdicţia propriului său cetăţean. În caz dacă hotărârea a fost pronunţată într-un alt stat decât cel de cetăţenie a interzisului, adică cu concursul dreptului internaţional privat al instanţei ce a pronunţat hotărârea, aceasta va fi recunoscută într-un stat terţ dacă a fost recunoscută mai întâi în statul de cetăţenie a interzisului. În final, hotărârile judecătoreşti referitoare la statutul personal vor fi recunoscute oriunde de plin drept fără a fi impusă o procedură prealabilă de recunoaştere. Prin urmare, legea naţională cârmuieşte incapacitatea de exerciţiu, fie că aceasta rezultă direct din lege, fie că decurge, în condiţiile legii, dintr-o hotărâre judecătorească străină. Când este vorba de eficacitatea altor hotărâri decât cele referitoare la statutul personal, recunoaşterea sau executarea lor se face pe cale judecătorească şi cu îndeplinirea condiţiilor prevăzute de normele procesuale cuprinse în legea forului referitoare la procedura civilă cu element de extraneitate (condiţii impuse de art.467, 471 Cod de procedură civilă al Republicii Moldova). S-a susţinut că incapacitatea de exerciţiu care rezultă dintr-o hotărâre judecătorească penală străină nu poate fi recunoscută, în lipsa de reglementare contrară, expresă, în ţara forului, dat fiind efectul teritorial al normelor penale. În ceea ce ne priveşte, subscriem opiniei conform căreia nimic nu ar împiedica nici în această situaţie de a recunoaşte efectele civile ce pot decurge dintr-o sentinţă penală străină sau din actele administrative adoptate de autorităţile altorstate.

        Procedura punerii sub interdicţie a străinului este o procedură mult mai complicată decât admiterea unei hotărâri străine în materie. O poziţie aparte a fost adoptată de legislaţia Republicii Moldova. Astfel, art.1591, alin.1 Cod civil moldovenesc relatează următoarele: „Cetăţeanul străin sau apatridul poate fi (s.n.) declarat incapabil sau limitat în capacitatea de exerciţiu (s.n.), conform legislaţiei Republicii Moldova”. Respectiv formula poate fi arată că această situaţie reprezintă o excepţie, regula fiind că nu poate fi. Este şi firesc să fie aşa, deoarece, aşa cum s-a arătat mai sus, legea naţională este aceea care guvernează nu numai capacitatea, ci şi incapacitatea unui străin. Cu toate acestea, legiuitorul poate prevedea, pe cale de excepţie, că străinul poate fi declarat incapabil sau limitat în capacitatea sa de exerciţiu conform legii forului. Evident, aceasta numai în situaţia când sistemul de drept al forului este interesat în mod direct. De exemplu, un cetăţean străin este căsătorit cu un cetăţean al republicii Moldova, domiciliază în Moldova, dar, ca urmare a unui accident, suferă de o boală mintală. Astfel, fiind lipsit de discernământ şi, nefiind pus sub interdicţie, poate cauza un prejudiciu prin încheierea de acte juridice atât terţelor persoane, cât şipoate fi lezat personal în unele drepturi.

        În această materie competenţa o au instanţele naţionale ale străinului care vor proceda la efectuarea acestei proceduri după legea lor. Cu toate acestea, de cele mai multe ori, această competenţă nu este exclusivă. Prin urmare, fiind vorba de o excepţie, aceasta trebuie să fie stipulată cât mai exact şi să nu dea temei pentru interpretări echivoce.

        Evident, că în mod prioritar sunt competente autorităţile statului de naţionalitate a persoanei faţă de care există motive temeinice de a fi declarată incapabilă sau de a fi limitată în capacitate de exerciţiu. Numai în ipoteza în care aceste autorităţi, după ce au fost sesizate de instanţa străină, refuză să soluţioneze cazul, sau se află în pasivitate nesoluţionându-l în timp util, instanţa căreia i se cere declararea străinului se va simţi obligată să acţioneze fie pentru a aplica măsuri provizorii cu caracter de urgenţă, fie chiar de a declara incapacitatea sau limitarea în capacitate a străinului. Aşadar, tratatele de asistenţă juridică admit efectuarea unor asemenea proceduri de către partea contractantă unde îşi are reşedinţa cetăţeanul celeilalte părţi contractante cu îndeplinirea unor condiţii, cum ar fi: a) avizul prealabil al statului de cetăţenie; b) delegarea competenţei de către instanţele avizate; c) necomunicarea în timpul prevăzut de acord a deciziei de către autoritatea avizată; c) motivul de punere sub interdicţie sau de limitare în capacitate sunt prevăzute şi de legea statului a cărui cetăţean este persoana. În acest context, dacă instanţa moldovenească va fi competentă să se pronunţe asupra incapacităţii unui străin, legea materială după care se va conduce pentru îndeplinirea măsurilor punerii sub interdicţie poate fi legea moldovenească. Legea Republicii Moldova se va aplica numai dacă conflictul de jurisdicţii a fost soluţionat în favoarea instanţelor moldoveneşti şi dacă aplicarea legii forului în această materie este prevăzută de clauzele tratatului internaţional. Totuşi, legea forului se va aplica cu luarea în consideraţie a stipulaţiilor legii naţionale a străinului în acest sens.

Legea aplicabilă ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu, cu capacitate de exerciţiu restrânsă sau limitate în capacitate de exerciţiu

         Ocrotirea minorului, exercitată de către ambii părinţi sau de către unul dintre aceştia, este cârmuită de legea aplicabilă raporturilor dintre copil şi părinte. Soluţia poate să difere în funcţie de poziţia copilului care poate fi din căsătorie sau din afara acesteia. La fel, legea aplicabilă ţine de punctul de legătură instituit de dreptul internaţional privat în această materie, care poate fi domiciliul sau cetăţenia copilului sau a părintelui.

         Legislaţiile statelor ce se conduc după principiile enunţate, extind aceste reguli şi asupra copilului adoptat, însă, cu condiţia ca adopţia să fie încheiată de ambii soţi împreună.

        Ocrotirea părintească a minorului din afara căsătoriei va fi guvernată, în contextul celorrelatate, de obicei, de legea naţională a copilului.

        Conform dreptului moldovenesc (art.160 din Codul familiei al Republicii Moldova din 2000) şi cel rusesc (art.163 din Codul familiei al Federaţiei Ruse din 1995), de exemplu, obligaţiile părinţilor de

a-şi întreţine copiii vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia aceştia îşi au domiciliul comun. Numai în lipsa unui asemenea domiciliu se va aplica legea naţională a copilului. Totuşi, legea naţională a copilului va putea fi aplicabilă şi în cazul când acesta are domiciliul comun cu părinţii sau părintele său. Excepţia se referă numai la măsurile de asigurare a obligaţiilor de întreţinere. Acelaşi principiu, al domiciliului comun, este consacrat şi de tratatele la care sunt parte aceste state, cum ar fi Tratatul de asistenţă juridică din 1994 încheiat între Republica Moldova şi Federaţia Rusă (art. 30 din tratat). Într-un sens mai restrâns se pronunţă Convenţia din 1993 a statelor CSI cu privire la asistenţa juridică, care prevede că ocrotirea minorilor va fi cârmuită de statul unde aceştia îşi au stabilit domiciliul permanent. Astfel, observăm că chiar dacă legislaţiile naţionale ale Moldovei şi ale Rusiei prevăd principii similare, tratatele la care sunt parte instituie principii deosebite de cele naţionale şi chiar deosebite de la un tratat la altul. În timp ce concurenţa dintre normele naţionale şi cele internaţionale se soluţionează simplu, adică în favoarea celor din urmă, concursul dintre normele internaţionale se soluţionează, ţinând cont de o anumită ierarhie. În caz de concurs între normele naţionale şi cele internaţionale, prioritate vor avea normele internaţionale. În caz de concurs între normele tratatelor multilaterale şi ale celor regionale, prioritate vor avea normele prevăzute de tratatele regionale. Când intră în concurs normele prevăzute de tratatele multilaterale universale sau regionale şi cele prevăzute de tratatele bilaterale se vor aplica normele tratatelor bilaterale. Cu referire la cele două tratate de asistenţă juridică, tratatul bilateral la care sunt parte statele menţionate vor avea prioritate faţă de normele stabilite printratatul CSI.

        Efectele incapacităţii în materia tutelei asupra minorului sau asupra interzisului judecătoresc, raporturile dintre tutore şi cel aflat sub tutelă, sunt supuse, în principiu, legii naţionale a minorului sau a interzisului judecătoresc. Aceste efecte pot fi supuse şi legii autorităţii ce îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii atunci când minorul sau interzisul locuiesc în statul de care aparţine autoritatea (art.1592, alin.3 Cod civil moldovenesc, precum şi cele prevăzute de art.2 al Convenţiei privind competenţa autorităţilor şi legea aplicabilă în materie de protecţie a minorului). În asemenea situaţii, legea naţională intră în concurs cu legea forului. Se pot deci aplica în parte dispoziţiile legii naţionale (de fond) şi, în parte, dispoziţiile autorităţii competente. Raporturile dintre tutore sau curator şi cel aflat sub tutelă sau curatelă trec, de această dată, de sub imperiul legii naţionale a acelui ocrotit sub guvernarea legii autorităţilor ce au preluat tutela sau curatela. S-a susţinut că o asemenea abordare flexibilă de soluţii conflictuale este mai eficientă şi oportunăpentru cei ce necesită ocrotire.

        S-a susţinut, că trebuie, în acelaşi timp, făcută o distincţie între legea aplicabilă măsurilor de ocrotire care se iau faţă de cel ocrotit şi legea aplicabilă reprezentării sau asistării acestuia. Astfel, reprezentarea legală a persoanei fizice lipsite de capacitate de exerciţiu în cazul în care se află în încetare de plăţi, precum şi asistarea persoanei cu capacitate de exerciţiu restrânsă sunt supuse legii care se aplică raportului juridic din care se naşte atribuţia de reprezentare sauasistare.

        Ocrotirea minorului, exercitată de către ambii părinţi sau de către unul dintre aceştia, este cârmuită de legea aplicabilă raporturilor dintre copil şi părinte. Soluţia poate să difere în funcţie de poziţia copilului, care poate fi din căsătorie sau din afara acesteia. Conform dreptului moldovenesc, obligaţiile părinţilor de a-şi întreţine copiii vor fi supuse legii statului pe teritoriul căruia aceştia îşi au domiciliul comun. Numai în lipsa unui asemenea domiciliu se va aplica legea naţională a copilului. Totuşi, legea naţională a copilului va putea fi aplicabilă şi în cazul când acesta are domiciliul comun cu părinţii sau părintele său. Excepţia se referă numai la măsurile de asigurare a obligaţiilor de întreţinere. Efectele incapacităţii în materia tutelei asupra minorului sau asupra interzisului judecătoresc, raporturile dintre tutore şi incapabil, sunt supuse, în principiu, legii naţionale a minorului sau a interzisului judecătoresc. Aceste efecte pot fi supuse şi legii autorităţii ce îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii atunci când minorul sau interzisul locuiesc în statul de care aparţine autoritatea. S-a susţinut că o asemenea abordare flexibilă de soluţii conflictuale este mai eficientă şi oportună pentru cei ce necesită ocrotire.

            Cercetarea multiaspectuală a acestui subiect nu poate fi efectuată fără a studia şi analiza literatura de specialitate din diferite ţări în materia dată, fără a studia şi analiza legislaţia altor ţări la acest capitol şi a face o comparaţie a acestora cu literatura de specialitate şi legislaţia Republicii Moldova, care reglementează statutul persoanei fizice. De asemenea, pentru a depista lacunele existente în actuala legislaţie de drept internaţional privat al Republicii Moldova şi a face propuneri în vederea înlăturării acestora, a fost necesară studierea şi analiza minuţioasă a prevederilor vechiului Cod civil şi a altor acte normative prin care au fost sau mai sunt încă reglementate relaţiile din domeniul statutului personal.