1

                         Clauzele asiguratorii

Clauzele asiguratorii sunt prevederi contractuale convenite de părţi pentru a evita sau a neutraliza riscurile valutare sau nevalutare la care se expun pe durata exercitării contractului. Asemenea riscuri sunt numeroase şi diverse. Varitatea sub care ele se prezintă determină firesc o varietate corespunzătoare a clauzelor asiguratorii convenite de părţi pentru neutralizarea lor.

Clasificarea clauzelor asiguratorii

Contractele de comerţ internaţional de medie durată, dar mai cu seamă cele de lungă durată, sunt expuse să suporte impactul unei game diverse şi adeseori complexe de fenomene economice, sociale, politico-administrative sau naturale susceptibile să determine modificarea echilibrului contractual şi chiar să împiedice executarea prestaţiilor asumate de părţi. De aceea, părţile nu pot rămâne indiferente faţă de o atare eventualitate căci este î interesul lor comun ca raportul juridic obligaţional prin care sunt legate să aibă o desfăşurare normală pe tot parcursul existenţei sale şi să rămână mereu în echilibru conform parametrilor iniţial conveniţi. Riscurile de orice fel trebuie spre cât posibil prevenite şi evitate, iar dacă totuşi unele dintre ele se realizează, consecinţele lor păgubitoare trebuie neitralizate. În vederea atingerii acestor finalităţi partenerii contractuali stipulează în contractul lor clause asiguratorii.

Clauzele asiguratorii sunt succeptibile de diverse clasificări în funcţie de diverse criterii:

a) Astfel, potrivit criteriului ce are în vedere felul riscurilor vizate, se disting:

- Clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare. Numite şi clause de variaţie a schimbului, acestea urmăresc ca finalitate principală menţinerea valorii contractului. Fac parte din această grupă: clauza aur, clauzele de consolidare valutară, clauza de opţiune a monedei liberatorii, clauza de opţiune a locului de plată etc.

- Clauze de asigurare împotriva unor riscuri nevalutare având prioritar natura economică. Această grupă cuprinde: clauza de revizuire a preţului sau de indexare nemonetară, clauzele de postcalculare a preţului, precum şi clauzele ofertei concurente, a clientului cel mai favorizat, de impreviziune sau de hardship, cele preventive cu referire la efectele diferitelor măsuri de protecţie a concurenţei etc.

- Clauza de forţă majoră. Urmăreşte ca finalitate neutralizarea consecinţelor negative pe care le antrenează realizarea anumitor riscuri decurgând din măsuri politico-administrative sau din producerea unor evenimente ale naturii cauzatoare de calamităţi.

Gruparea tripartită a clauzelor asiguratorii pe baza criteriului în discuţie nu are valoare absolută. Libertatea părţilor de a stabili conţinutul contractului conform propriilor lor aprecieri permite acestora să dea clauzelor stipulate în contract finalităţi complezem care nu coincide cu finalităţile ce în mod obişnuit sunt atribuite unora dintre ele. Astfel, clauzele hardship şi de postcalculare a preţului pot fi stipulate şi în vederea neutralizării consecinţelor defavorabile pe care le produc fluctuaţiile valutare.

b) După criteriul finalităţii urmărite, clauzele asiguratorii pot fi grupate în:

- Clauze de menţinere a valorii contractului. De specificul acestora este faptul că ele vizează prin excelenţă prestaţia monetară şi urmăresc ca finalitate menţinerea valorii ci în parametrii ei iniţiali.Se asigură astfel menţinerea valorii contractului în ansamblul său, căci menţionata prestaţie reprezintă reperul esenţial pentru determinarea acelei valori. După cum s-a remarcat în doctrină, sintagma prestaţie monetară cuprinde în arealul ei preţul, tariful serviciilor inclusiv al transporturilor (de exemplu, navlul la cele maritime), primele de asigurare, comisionul, ratele de credit, dobanzile etc. Sunt clauze de menţinere a valorii contractului: clauza aur, clauzele valutare, clauza de opţiune a monedei liberatorii, clauza de revizuire a preţului, clauza de postcalculare a preţului.

Grupa clauzelor de menţinere a valorii contractului poate fi scindată în două subgrupe pe baza criteriului care are î vedere natura riscurilor ce trebuie evitate şî anume:

- Clauze pur monetare. Se numesc astfel stipulaţiile contractuale ce vizează evitarea riscurilor decurgând din fluctuaţia valorii de schimb a monedei de plată faţă de moneda de referinţă. Fac parte din această subgrupă: clauza aur, clauza de opţiune a monedei liberatorii şi clauza de opţiune a locului de plată.

Clauze de menţinere a puterii de cumpărare a monedei de plată. Sunt considerate a fi clauze de acest gen stipulaţiile contractuale menite să prezerve valoarea corelaţiei existentă la momentul perfectării contractului între cuantumul obligaţiei pecuniare a eneia dintre părţi şi preţul real al bunurilor şi serviciilor pe o anumită piaţă. Fac parte din această subgrupă: clauzele de revizuire a preţului şi cele de postcalculare a preţului.

- Clauze de adaptare a contractului la noile împrejurări. Sunt stipulaţii ce vizează întreg ansamblul contractual fiind de natură să conducă la reaşezarea lui în noi parametri. Ele se referă atât la prestaţia monetară, cât şi la alte drepturi şi obligaţii generate de contract pe seama părţilor, precum: cele privind cantitatea şi calitatea mărfii, consiţiile de livrare a mărfii, cele de plată etc. Se includ în această grupă: clauza ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat, clauza de hardship, precum şi clauzele de protecţie a concurenţei. Alături de acestea mai pot fi luate în considerare şî clauzele de ajustare contitativă şi de forţă majoră

Unii autori aşează distincţia dintre clauzele de menţinere a valorii contractului şi cele de adaptare a lui la noile împrejurări pe criteriul modului cum ele operează. Se susţine în context că pe când acţiunea celor dintâi este automată (de plano), acţiunea ultimelor se realizează la cererea părţii interesate şi comportă renegocierea contractului.

Modul de a opera al clauzelor asiguratorii nu este şi nu trebuie considerat o trăsătură intrinsecă a lor căci, dacă ar fi aşa, recunoaşterea libertăţii de opţiune menţionată pe seama partenerilor contractuali nu ar avea o justificare logică. Aşa, fiind, distincţia între clauze ce operează automat şî clauze a căror acţiune comportă negocieri prealabile îşi găseşte legimitatea nu în existenţa unor atribute intrinseci ale acestora, ci în voinţa comună a părţilor de a le face să acţioneze într-un anumit fel. Şi dacă aceasta este realitatea, ea trebuie luată în considerare. Există deci clauze asiguratorii ce operează automat şi clauze asiguratorii ce operează după negocieri. Nu prezintă interes cauza care determină acest mod diferit de a acţiona. Important, mai ales din punct de vedere practic, este faptul că există două grupe de clauze contractuale care acţionează în mod diferit. De aceea, organul de jurisdicţie chemat să soluţioneze eventualele diferente între părţi inite cu referire la sensul în care trebuie modificat contractul pe baza clauzelor conţinute de acesta este obligat să ţină seama cu prioritate de semnificaţia juridică atribuită de părţi acelor clauze. În raport cu această situaţie el va aprecia dacă o anumită clauză contractuală asiguratorie operează automat sau pentru a intra în acţiune comportă negocieri.

Efectul automat al clauzei se prodice de regulă în momentul apariţiei împrejurării care se înscrie în ipoteza vizată de clauză (de exemplu, de la data când vânzătorul a consinţit condiţii mai favorabile unui alt client -  in cazul clauzei clientului cel mai favorizat etc.). Regula este valabilă şi pentru ipoteza când restabilirea echilibrului contractual a fost decisă printr-o sentinţă arbitrală, deoarece ca atare sentinţă produce efecte (cel puţin în ipoteze la care ne referim) nu numai pentru viitor, ci şi pentru trecut.

Atunci când prin clauza asiguratorie părţile stipulează că reechilibrarea contractului – devenită necesară ca urmare a realizării riscului – urmează a se face prin negocieri, partea interesată trebuie să solicite negocieri celeilalte părţi într-un atare scop. În absenţa unei asemenea solicitări, ca şi în cazul în care negocierile solicitate nu duc la rezultatul scontat, obligaţia iniţial stabilită prin contract rămâne în vigoare.

În cazul în care negocierile se soldează cu rezultate pozitive, părţile convenind reaşezarea contractului, dacă printr-o menţiune specială din cuprinsul clauzei nu se dispune altfel, respectiva reaşezare este operantă numai pentru viitor (ex nunc).Vechea obligaţie rămâne în fiinţă până la momentul când părţile de comun acord hotărăsc restabilirea echilibrului contractual grav perturbat prin efectul realizării riscului. Pe aceeaşi linie de gândire, doctrina a mai admis că atinci când reaşezarea contractului a fost decisă printr-o hotărâre arbitrală acesta (adică respectiva hotărâre) va face parte din contract numai de la data pronunţării şi deci va produce efecte numai pentru viitor (ex nunc).

Inserarea clauzelor asiguratorii în contractele de comerţ internaţional constituie prin excelenţă o facultate a părţilor, asemenea clauze fiind compatibile cu orice asemenea contracte. Fireşte, ele se pracvtică prioritar în contractele de lungă sau medie durată, dar nimic nu se opune ca părţile să le prevadă chiar bîn contractele de scurtă durată. Libertatea părţilor de a manifesta prudenţă şi de a se proteja împotriva riscurilor este practic nelimitată. Desigur, ne referim la contractele expuse riscurilor căci includerea unor clauze asiguratorii în celelate contracte (cum sunt bunăoară contractele cu executare imediată şi dintr-o  - uno ictu) este cu totul inutilă, superfluă.

Atunci când lex contractus aparţine unui sistem de drept naţional care nu consacră pe plan legislativ teoria impreviziunii – cum este de pildă, legea română ce dă expresie principiului forţei obligatorii a contractului – includerea de către părţi în conţinutul contractului de comerţ internaţional a unor clauze asiguratorii se învederează nu numai utilă, ci chiar necesară dată fiind neconcordanţa existentă între fenomenele de instabilitate ce pot înrâuri negativ normala desfăşurare a raporturilor comerciale internaţionale şi concepţia legislativă ce caracterizează acel sistem juridic.

Utilitatea clauzelor asiguratorii pare incontyestabilă chiar atunci când lex contractus aparţine unui sistem de drept naţional ce consacră teoria impreviziunii. Şi e firesc să fie aşa deoarece prin asemenea clauze părţile contractante stabilesc mecanismul de reechilibrare a contractului precizând condiţiile în prezenţa cărora devine posibilă o atare reechilibrare.

Utilitatea clauzelor vizând evitarea riscurilor valutare se află în strânsă corelaţie cu principiul nominalismului monetar ale cărui efecte sunt comparabile cu acelea decurgând din neacceptarea teoriei impreviziunii. În virtutea acestui principiu riscul modificării valorii de circulaţie a monedei de plată urmează a fi suportate de creditor, dacă valoarea acelei monede scade, sau de către debitor, când respectiva valoare creşte. Prin stipularea unei clauze asiguratorii în conţinutul contractului de comerţ internaţional menită să evite un astfel de risc pentru ambele părţi se neutralizează riscul valutar menţionat. Într-adevăr, pe această cale se egalizează marfa şi preţul ceea ce face posibilă menţinerea echilibrului contractual convenit de părţi la perfectarea contractului.