1

CAPITOLUL I

                 Introducere

Libera circulaţie a capitalurilor îşi propune să înlăture restricţiile care există în legătură cu circulaţia capitalurilor între ţările membre, să contribuie la desăvârşirea Pieţei Unice europene înleslind celelalte libertăţi (libera circulaţie a mărfurilor, a persoanelor şi a serviciilor) şi să favorizeze progresul economic prin alocarea optimă a capitalului. Ea permite creearea unui spaţiun financiar de dimensiuni internaţionale şi contribuie la realizarea obiectivelor politicii economice şi monetare a UE.

Baza juridică este dată de art. 56-60 (ex.73B-73G) din Tratatul de la Roma (CEE), care operează o distincţie între „plăţile curente” şi „circulaţia capitalurilor”, inspirându-se din acordurile de la Bretton Woods care au dus la creearea Fondului Monetar Internaţional în 1944.

Iniţial, Tratatul de la Roma nu prevedea nici o obligaţie formală în ceea ce priveşte liberalizarea circulaţiei capitalurilor, aceasta trebuia să intervină progresiv „în măsura necesară unei bune funcţionări pieţei comune” (art. 67-astăzi abrogat).

Primele directive în materie (din 1960 şi 1962) nu reuşeau decât o liberalizare incompletă, însoţită de numeroase clauze de exceptare.

Actul Unic a determinat adoptarea pe 24 iunie 1988 a Directivei 88/361/CEE care prevede o liberalizare completă a circulaţiei capitalurilor încapând cu 1 iulie 1990, atât în ceea ce priveşte ţările membre ale UE, cât şi în ceea ce priveşte ţările terţe. Tratatul nu defineşte libera circulaţie a capitalurilor; ca şi în cazul liberei circulaţii a serviciilor, jurisprudenţa CJCE oferă câteva criterii de identificare.

Curtea de la Luxembourg consideră că „circulaţia capitalurilor” desemnează acele operaţiuni financiare care vizează în mod esenţial plasarea sau investirea sumelor în cauză şi nu remuneraţia pentru o prestaţie în timp ce „plăţile” sunt acele transferuri de devize care constituie o contrapartidă în cadrul unei tranzacţii adiacente.

Cu alte cuvinte, circulaţia capitalurilor reprezintă o tranzacţie cu caracter autonom şi nu operaţiunea ce ar rezulta din alta, în timp ce procedura plăţilor implică un transfer de valori efectuat ca urmare a unei tranzacţii principale. Circulaţia capitalurilor este numai acea deplasare a lor realizată ca operaţiune financiară distinctă şi legată în mod esenţial de investirea fondurilor respective; ea nu reprezintă o remunerare pentru un serviciu.

    Beneficiarii liberei circulaţii a capitalurilor

Beneficiarii acestei libertăţi sunt cetăţenii statelor membre ale UE (în conf. cu art.12 al Tratatului de la Roma care interzice orice discriminare fondată pe cetăţenie), precum şi cetăţenii aparţinând unor terţe state care au reşedinţa pe teritoriul unui stat membru al UE în conformitate cu Directiva de liberalizare din 1988 (Directiva 361 din 24 iunie 1988), devreme ce aceasta extinde câmpul de aplicare al art. 56 din Tratatul de la Roma.

Stabilirea critariilor după care se acordă dreptul la reşedinţă persoanelor fizice sau juridice revinei legislaţiei proprii fiecărui stat membru al UE.

CAPITOLUL II

ACQUIS-UL COMUNITAR ÎN DOMENIUL LIBEREI CIRCULAŢII A CAPITALURILOR

1.      Plăţile curente

Distincţia dintre plăţile curente şi circulaţia capitalurilor este dificil de realizat. Astfel, plăţile primelor de asigurare pentru pagube materiale sau pentru asigurarea de răspundere civilă sunt plăţi curente, în timp ce plata primelor pentru asigurarea de viaţă reprezintă o mişcare de capital[1].

După expirarea perioadei de tranziţie prevăzută de directiva 88/361/CEE, plăţile curente au devenit libere. O efectivă liberalizare a circulaţiei mărfurilor şi serviciilor nu se putea realiza decât prin reglementarea acestor operaţiuni.

Tratatul de la Maastricht consfinţaşte liberalizarea, realizată prin faptul că art.56[2] al Tratatului de la Roma dispune de acum înainte că restricţiile impuse plăţilor dintre statele membre sunt interzise, ca şi acelea dintre statele membre şi statele terţe. Sunt, de asemenea, libere de orice restricţie plăţile curente dintre statele semnatare ale tratatului privind Spaţiul Economic European[3].

2.        Mişcările de capitaluri

2.1    Raporturile dintre libera circulaţie a capitalurilor şi libertăţile de stabilire şi de prestare a serviciilor

Exercitarea libertăţilor de stabilire şi de prestare a serviciilor presupune o liberalizare prealabilă a anumitor deplasări de capitaluri. Astfel, libertatea de stabilire postulează unui investitor comunitar de a avea participaţii într-o societate stabilită într-un alt stat membru sau de a creea o filială. Este, de asemenea, cazul liberei prestaţii a serviciilor în cazul sectoarelor sensibile, bancar şi al asigurărilor, care presupune o liberalizare a capitalurilor pe termen scurt (hot money) şi transferuri pentru executarea contractelor de asigurare[4].

Pentru liberalizarea progresivă a circulaţiei capitalurilor dintre statele membre au fost necesare 3 directive:

Prima este cea din 11 martie 1960[5], uşor modificată în anul 1962 (Directiva din 18 decembrie 1962, JOCE, L.49, 22 ianuarie 1963). Acesta a repartizat mişcările de capitaluri într-o anexă prevăzând 4 grade de liberalizare diferite. În acest fel, liberalizarea a fost necondiţionată pentru investiţiile directe legate de dreptul de stabilire.

A doua directivă importantă este cea din 17 noiembrie 1986[6]. Acestă directivă liberaliza, în special creditele pe termen lung, legate de operaţiuni asupra titlurilor care nu erau negociate la bursă. Veritabila liberalizare a venit odată cu adoptarea celei de-a treia directive, din 24 iunie 1988[7], care liberaliza mai ales mişcările pe termen scurt.

Prezentată într-un mod foarte schematic, Directiva din 24 iunie 1988 lasă statelor membre libertatea de a lua măsuri de reglementare a lichidităţii bancare, chiar dacă ele puteau avea consecinţe asupra operaţiunilor de capitalurilor efectuate de instituţiile de credit cu nerezidenţi. Directiva mai permitea măsuri de control administrativ, mai ales pentru a se împiedica fraudele fiscale, sau pentru a se face respectate regulile prudenţiale în sistemul bancar, sau în scopuri statistice.

În sfârşit, directiva mai conţinea o clauză de salvgardare specifică, în cazul circulaţiei în cadrul Comunităţii europene sau în cadrul raporturilor cu ţările terţe a capitalurilor pe termen scurt de o amploare foarte mare, implicând puternice tensiuni şi perturbări pe pieţele de schimb.

Tratatul de la Maastricht, fără a abroga Directiva din anul 1988, a accentuat profund liberalizarea circulaţiei capitalurilor[8].

Dispoziţiile tratatului au devenit necondiţionate şi cu efect direct. Principiul nu este numai acela al unei libertăţi totale între statele membre, ci şi cu privire la statele terţe. Atunci când perturbările provin din statele terţe şi există un pericol sau o dificultate gravă pentru funcţionarea Uniunii Economice şi Monetare, Comisia primeşte o putere de decizie, după consultarea Băncii centrale Europene (BCE)[9]. Clauzele de salvgardare  specifice Directivei din 24 iunie 1988 pot fi invocate întotdeauna.

Printr-o hotărâre, Konle[10], din 1 iunie 1999, Curtea de Justiţie a admis faptul că interesul general, în sensul dreptului comunitar, poate justifica restricţiile cu privire la libera circulaţie a capitalurilor.

2.2              Libera circulaţie a capitalurilor şi fiscalitatea

Art.58 (ex-73D) pct.a), alin.1 din Tratatul de la Roma dispune faptul că statele membre pot aplica dispoziţiile pertinente ale legislaţiei lor fiscale ce stabilesc o distincţie între contribuabilii care nu se găsesc în aceeaşi situaţie în ceea ce priveşterezidenţa lor sau locurile în care sunt investite capitalurile lor. De asemenea, pct. B prevede posibilitatea de a efectua controale pentru a lupta împotriva fraudei sau cu scop statistic.

Paragraful 3 al acestui articol precizează faptul că „măsurile în cauză nu trebuie să constituie nici un mijloc de discriminare arbitrară, nici o restricţie deghizată împotriva liberei circulaţii a capitalurilor şi a plăţilor”.

[1] Augustin Fuerea, „Drept comunitar al afacerilor”, Ed. a 2-a revăzută şi adăugită, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2006, pag.153.

[2] V.n.: art.73B9, par.2.

[3] Art.4, Acordul asupra SEE.

[4] Augustin Fuerea, op.cit., pag.154.

[5] JOCE, L.43, 12 aprilie 1960.

[6] Directiva 86/566, JOCE, L.332, 26 noiembrie 1986.

[7] Directiva nr.88/362, JOCE, L. 178, 8 iulie 1988.

[8] Augustin Fuerea, op.cit., pag.156.

[9] Art.59, v.n.:art.73F.

[10] CJCE, hotîrârea din 01.06.1999, Konle, C-302/97.

Fiscalităţile indirecte sau drepturile de mutaţie nu sunt armonizate şi dispoziţiile pertinente de fiscalitate directă sau în materie de drepturi de mutaţie pot lua în considerare rezidenţa contribuabilului şi include veniturile rezidentului obţinute în străinătate[1]. Dispoziţiile pertinente ar putea conduce la stabilirea unei discriminări cu privire la activitatea anumitor prestatori de servicii care realizează operaţiuni de capital[2].

Un exemplu ilustrativ în acest sens este cel al sectorului asigurărilor de viaţă, care a dat naştere unor situaţii contencioase (cazul Bachmann)[3].

     2.3. Libera circulaţie a capitalurilor şi prevenirea spălării banilor

În acest domeniu există 2 directive foarte importante: Directiva 301 din 10 iunie 1991 şi Directiva 97 din 4 decembrie 2001.

Directiva din 1991 îşi propune să combată operaţiunile de spălare a banilor în special prin instituirea unei obligaţii la adresa băncilor care trebuie să verifice identitatea clienţilor care efectuează operaţiuni cu sume ce depăşesc anumite plafoane valorice. De asemenea, statele membre au obligaţia de a efectua inspecţii şi controale pentru a se asigura că băncile îşi dau tot concursul la aplicarea acestor dispoziţii. Este instituit un comitet de contact sub egida comisiei.

Directiva din 2001, care reprezintă o completare a aceleia din 1991 dă o definiţie a noţiunii de „spălare a banilor”. Se detaliază obligaţia statelor membre care trebuie să se asigure că instituţiile şi persoanele la care se referă directiva îşi identifică clienţii pentru care prestează unele servicii, cum ar fi constituirea unui depozit sau deschiderea unui cont.

De asemenea, pentru sumele implicate ce depăşesc plafonul de 15 mii de euro această identificare este obligatorie pentru toate operaţiunile.

CAPITOLUL III

TRANSPUNEREA ACQUIS-ULUI COMUNITAR ÎN ROMÂNIA

Transpunerea acquis-ului comunitar în ţara noastră pesupune nu numai armonizarea legislativă, ci mai ales un nivel adecvat al capacităţii administrative de punere în aplicare a acestei legislaţii. Stabilirea parcursului şi a unei date precise de aderare depind în mod decisiv de progresele pe care România le va înregistra în procesul intern de pregătire a aderării.

Prin creearea Ministerului Integrării Europene, în ianuarie 2001, ca instituţie coordonatoare a pregătirii aderării Romîniei la UE, Guvernul României a consolidat baza instituţională necesară pentru conducerea, accelerarea şi desfăşurarea eficientă a procesului de aderare.

Negocierile de aderare aferente Capitolului 4 „Libera circulaţie a capitalurilor” au fost deschise în cadrul Conferinţei de aderare din luna iunie 2001. la data de 21 noiembrie 2001, România a elaborat Documentul de poziţie complementar I. Prin documentul de poziţie complementar II[4], România îşi reînoieşte angajamentele asumate şi asigură că legislaţia naţională va fi armonizată cu acquis-ul comunitar, rezervându-şi dreptul ca pe parcurs să actualizeze conţinutul acestuia în funcţie de progresele legislative şi instituţionale realizate.

    1. Liberalizarea mişcărilor de capital

1.1. Armonizarea legislaţiei

În domeniul liberalizării mişcărilor de capital, prevederile regulamentului nr.3/1997 privind efectuarea operaţiunilor valutare, cu modificările ulteriaore au fost armonizate cu cele ale Directivei 88/361/CEE. În mod concret, au fost liberalizate următoarele operaţiuni[5]:

-                     admiterea valorilor mobiliare şi a unităţilor organ ismelor de plasament colectiv româneşti pe o piaţă de capital străină;

-                     creditele comerciale pe termen mediu şi lung acordate de rezidenţi nerezidenţilor;

-                     garanţiile acordate de nerezidenţi rezidenţilor;

-                     transferurile aferente contractelor de asigurare;

-                     transferurile de capital cu caracter personal reprezentând cadouri, donaţii, dote, moşteniri şi legate, transferuri de active ale emigranţilor;

-                     etc.

Cadrul de reglementare necesar relizării liberalizării graduale a celorlalte operaţiuni de capital autorizabile a fost creat, liberalizarea totală a opertaţiunilor de capital urmând a fi realizată cel târziu până la data aderării.

1.2. Capacitatea administrativă

În acest domeniu, instituţia responsabilă este Banca Naţională a României care, în vederea îmbunătăţirii cadrului legal în domeniul liberalizării mişcărilor de capital a beneficiat de asistenţă tehnică şi a colaborat cu o serie de bănci centrale ale statelor membre ale UE (Banca Franţei, Banca Olandei, Banca Italiei).

      2. Sistemul de plăţi

   2.1 Armonizarea legislaţiei

În ceea ce priveşte sistemul de plăţi, în luna ianuarie a anului 2002, BNR a emis Regulamentul nr. 1 privind sistemul de transfer de fonduri de mare valoare, prin care se stabilesc principiile şi modul de desfăşurare a procesării şi decontării pe bază brută în decursul unei zile bancare a plăţilor de mare valoare între participanţi.

În acest scop s-a constituit Societatea Naţională de Transfer şi Decontare a Fonduriloe-Transfond S.A., în calitate de agent al BNR şi constituie o fază premergătoare introducerii sistemului electronic de plăţi[6].

Noul sistem naţional de plăţi va fi aliniat în totalitate la exigenţele existente în domeniu în UE. Decontarea finală a operaţiunilor este realizată în continuare de către Banca Centrală.

2.2 Capacitatea administrativă

Autoritatea naţională responsabilă cu acest domeniu este BNR[7].

1.      Stimularea investiţiilor străine

3.1 Armonizarea legislativă

În vederea stimulării investiţiilor străine directe, a fost adoptată Legea nr.332 din 29 iunie 2001 privind promovarea investiţiilor directe cu impact semnificativ în economie.

Acest act normativ vizează investiţiile directe de peste 1 milion USD, care pot fi efectuate în toate domeniile de activitate, cu excepţia sectoarelor financiar, bancar, de asigurări-reasigurări, precum şi a celor reglementate de unle legi speciale. Prin această lege s-a instituit un cadru juridic stabil, echilibrat, nediscriminatoriu şi eficient.

De asemenea, prin legea nr 390 din 13 iunie 2002 a fost înfiinţată Agenţia Română pentru Investiţii Străine, ca unica instituţie de informare şi promovare a investiţiilor străinedirecte în România.

3.2 Capacitatea administrativă

  Autorităţii Romîne pentru Investiţii Străine îi revine sarcina de a răspunde de aplicarea politicii Guvernului pentru promovarea şi atragerea investiţiilor străine directe. Astfel, ea coordonează elaborarea, acestor startegii şi programe, colaborând cu ministerele şi autorităţile publice locale. Ea veghează la respectarea regulilor privind investiţiile străine şi acordă, la cerere, asistenţă de specialitate investitorilor străini.

2.      Prevenirea şi combaterea spălării banilor

4.1 Armonizarea legislaţiei

Pentru asigurarea unei transpuneri depline în legislaţia internă a acquia-ului comunitar în domeniul prevenirii şi combaterii spălării banilor[8], Oficiul Naţional de Prevenire şi Combatere a Spălării Banilor a elaborat un proiect de amendare a Legii nr.21/1992[9] privind prevenirea şi combaterea spălării banilor. Modificările aduse Legii 21/1992 au avut în vedere:

-                      eliminarea listei infracţiunilor generatoare de bani murdari şi introducerea conceptului de infracţiuni grave, ca bază a infracţiunii de spălare a banilor;

-                      aplicarea obligaţiilor de identificare din momentul intrării în relaţii de afaceri cu un client, conform art.3 al directivei, recomandării nr.10 AGAFI;

-                      menţionarea expresă a neopozabilităţiisecretului profesional şi bancar faţă de ONPCSB.

4.2 Capacitatea administrativă

Instituţia responsabilă cu gestionarea acestui domeniu este Oficiul naţional de Prevenire şi Combaterii a Spălării Banilor care a fost infiinţat prin legea nr.21 din 18 ianuarie 1999 şi ale cărui atribuţii au fost detaliate în Regulamentul[10] din 16 mai 2002de organizare şi funcţionare. Oficiul are ca obiect de activitate prevenirea şi combaterea spălării banilor şi primeşte, analizează,  prelucrează informaţii şi sesizează autărităţile abilitate prin lege.

3.      Circulaţia terenurilor

 5.1 Armonizarea legislaţiei

Întărirea cadrului legislativ în domeniul cadastrului, geodeziei şi cartografiei a fost continuată, prin adoptarea mai multor acte legislative. Printre acestea amintim HG nr.1172/21.11.2001 pentru aprobarea regulamentului privind procedura de constituire, atribuţiile şi funcţionarea comisiilor pentru stabilirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor, a modului de atribuire a titlurilor de proprietate, precum şi punerea în posesie a proprietarilor[11].

Totodată, au fost luate măsuri de accelerare a implementării proiectului cadastrului general şi publicităţii imobiliare[12].

S-au demarat, de asemenea, lucrări de introducere a cadastrului general în unele teritorii ale ţării.

5.2 Capacitatea administrativă

Începând cu a 2-a jumătate a anului 2001, Oficiul Naţional de Cadastrului, Geodeziei şi Cartografiei a preluat organizarea şi coordonarea executării măsurătorilor pentru punerea în posesie a titularilor prevăzuţi de Legea nr. 18/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi de Legea nr.1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii nr.18/1991şi ale Legii nr. 169/1997.

                                    CAPITOLUL IV

       Consideraţii finale

România acceptă în întregime acquis-ul comunitar privind capitolul IV-libera circulaţie a capitalurilor, şi va lua măsurile necesare pentru implementarea efectivă a acestuia până la data aderării, cu excepţia achiziţionării terenurilor de către persoane fizice străine, pentru care românia solicită o perioadă de tranziţie.

România şi-a asumat unilateral data de 1 ianuarie 2007, ca ipoteză de lucru pentru încheierea pregătirilor de aderare la UE. Infrastructura instituţională necesară implementării acquis-ului va fi completă şi funcţională la data aderării României la UE.

Ţara noastră solicită o perioadă de tranziţie de 15 ani de la data aderării sale la UE pentru liberalizarea regimului dobândirii, de către persoanele fizice străine, a terenurilor din România cu destinaţie agricolă şi forestieră, a celor aflate permanent sub luciu de apă, precum şi a altor terenuri aflaten în extravilan şi, respectiv, de 5 ani pentru liberalizarea regimului donândirii terenurilor situate în intravilan.

România va liberaliza treptat circulaţia capitalurilor, respectând angajamentele asumate prin Acordul European. Măsurile de liberalizare vor intra în viguare până la data aderării României la UE.

De asemenea, România este pregătită să aplice acquis-ul comunitar privind sistemele de plăţi şi reglementările privind prevenirea utilizării sistemului financiar în scopul spălării banilor, până la data aderării.

[1] Augustin Fuerea, op.cit., pag.156.

[2] Idem.

[3] CJCE, hotărârea din 28 01 1992, Bachmann/Etat belge, C-204/90, vezi CRJ, „Libera circulaţie al capitalului”, Bucureşti, 2002, pag.16.

[4] Documentul de poziţie complementar II an fost transmis la UE în data de 11 aprilie 2002.

[5] Vezi Revista CRJ, „Libera circulaţie a capitalului” Bucureşti, 2002, pag.21-22.

[6] CRJ, op.cit., pag.22.

[7] Idem.

[8] Este vorba de Directiva 91/308/CEE în forma amendată.

[9] În prezent abrogată.

[10] Publiact în M.Of. nr.382/05.06.2002.

[11] CRJ op.cit., pag.26.

[12] Idem.