1
Notiunea dreptului comercial
Dreptul comercial, ca disciplina de studiu, se ocupa cu actele (faptele) comerciale, cu obligatiile ce deriva din ele, cu comerciantii – persoane fizice sau juridice, cu contracte comerciale, cu titlurile comerciale de valoare, cu falimentul etc.
Putem defini dreptul comercial ca fiind un ansamblu de norme juridice apartinand dreptului privat din care se aplica tuturor raporturilor care rezulta din operatiunile (actele/faptele) juridice considerate de lege ca fiind comerciale, precum si raporturile care rezulta din operatiunile juridice la care participa acele persoane considerate de lege ca avand calitatea de comerciant.
Considerari introductive
Societăţile comerciale au fost si sunt in prezent cel mai adecvat instrument juridic de drenare a energiilor umane si financiare pentru realizarea unor scopuri sociale, ca si pentru satisfacerea unor interese personale ale inteprinzatorilor,ele contribuind la dezvoltarea comunicatiilor care au permis extinderea pietelor cu toate consecintele benefice asupra civilizatiei moderne.
Regimul juridic al societatilor comerciale a fost reglementat in titilul VIII al Cartii I a Codului comercial roman art 77-269, intitulat ,,Despre Societatile Comerciale,,prin care e reglementat infiintarea societatilor in nume colectiv,societatea in comandita simpla,societate anonima(pe actiuni),societate in comandita pe actiuni si asociatia in participatie.Intrucat reglementarea societatilor comerciale cuprinsa in Codul comercial era in mare parte depasita, ea a fost inlocuita cu o noua reglementare,care face obiectul Legii 31/1990 privind societatile comerciale Constituirea unei societati comerciale impune incheirea actelor constitutive cu respectarea cerintelor legii privind actele juridice.
Societatea comerciala dobandeste personaliate juridica prin incheirea unor formaliati cerute de lege Aceste formalitati se intemeiaza, dupa caz pe contractul de societate sau pe contractul de socitate si statutul societatii sau contract de societate.
1. Forme de constituire
Prin art 2 din legea 31/1990 se stabilesc 5 forme de organizare a societatatiilor comerciale romanesti si anume:
1. societatea in nume colectiv
2.societate in comandita simpla
3.societate pe actiuni
4.societatea in comandita pe actiuni
5.societatea cu raspundere limitata.
Societatile enuntate sunt persoane juridice distincte de persoana propietarilor lor(asociati sau actionari).Ele isi desfasoara activitatea in nume propriu, au conducere si sediu propriu.
Pentru constituirea societatilor comerciale este necesar intocmirea si procurarea unor acte, plata unor taxe ,etc.
In acest flux procedural stabilit de legislatia comerciala in vigoare, care cuprinde mai multe institutii implicate in acest proces, se disting cateva etape si anume:
ETAPELE
CONSTITUIRII SOCIETATILOR COMERCIALE
Verificarea, la Registrul Comertului, a acceptabilitatii numelui si emblemei alese, urmata de redactarea statutului si contractului societatii.
Legea prevede obigativititatea formei scrise a celor 2 acte ale societatii, care pot fi reunite in unul singur acesta numit act constitutiv, care se intocmesc in 6 exemplare.Inainte de a se trece la redactarea actelor e necesar o deplasare la registrul comertului pentru a se verifica daca se accepta numele si emblema alese,pentru ca s-ar putea ca acestea sa fie deja inregistrate de alte societati, in acest caz trebuind alese alte denumiri, facandu-se obligatoriu o rezervare de denumire si o verificare a sediului care au o valabilitate de 3 luni.Verificarea sediului e obligatore intrucat la acelasi sediu nu pot functiona mai multe societati comerciale cu exceptia cazului in care una dintre societatii este asociat sau actionar al societatii nou infiintate.Provizoriu societatea isi poate declara sediul la sediul cabinetul sau biroul avocatului sau societatii civile de avocatura care certifica actul constitutiv.
Redactarea actului constitutiv
Dupa stabilirea numelui si emblemei viitoarei societati, se trece la redactarea actelor constitutive ale societatii(statut si contract),in care trebuie sa gasim urmatoarele date:
-care va fi forma, denumirea,durata,sediul si obiectul de activitate al societatii;
-valoarea capitalului social ce trebuie depus de fiecare asociat,cat in lei si cat in valuta;
-care dintre asociati va administra si reprezenta societatea, stabilind limita si puterile acestora, cat si obigatiile pe care le are;
-daca societatea va avea sucursale sau filiale in tara sau in strainatate;
-modul de impartire al castigurilor (cand, cat si cat de frecvent);
-in ce cazuri se poate dizolva sau lichida societatea, etc
Contractul trebuie sa cuprinda toate mentiunile prevazute de art7 si art8 din Legea nr.31/1990:
Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde:
a) numele şi prenumele, codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice; numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale; la societatea în comandită simplă se vor arăta asociaţii comanditari, asociaţii comanditaţi, precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul;
b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii;
c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale;
d) capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea aportului în natură şi modul evaluării, precum şi data la care se va vărsa integral capitalul social subscris. La societăţile cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său;
e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, persoane fizice ori juridice, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;
f) partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi;
g) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;
h) durata societăţii;
i) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.
Actul constitutiv al societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni va cuprinde:
a) numele şi prenumele, codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale; la societatea în comandită pe acţiuni se vor arăta asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi, precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul;
b) forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii;
c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale;
d) capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social subscris, vărsat de fiecare acţionar, nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare;
e) valoarea bunurilor constituite ca aport în natură în societate, modul de evaluare şi numărul acţiunilor acordate pentru acestea;
f) numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni;
g) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor, persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună, puterile ce li se conferă şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei. Pentru societăţile în comandită pe acţiuni se vor indica comanditaţii care reprezintă şi administrează societatea;
h) numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor, persoane juridice;
i) clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, controlul acesteia de către acţionari, precum şi documentele la care aceştia vor putea să aibă acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul;
j) durata societăţii;
k) modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor;
l) sediile secundare - sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică -, atunci când se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;
m) avantajele rezervate fondatorilor;
n) acţiunile comanditarilor în societatea în comandită pe acţiuni;
o) operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni;
p) modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.
Societatea pe acţiuni se constituie prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică.
Capitalul social al societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 25.000.000 lei.
1Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5.
Capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 2.000.000 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 100.000 lei.
Părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile.
În societatea cu răspundere limitată, numărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50. În cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părţile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile şi obligaţiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaţilor. Dacă asociatul unic este administrator, îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege pentru această calitate.
În societatea care se înfiinţează de către un asociat unic, valoarea aportului în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate. O persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată.
O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană.
În caz de încălcare a prevederilor alin. (1) şi (2), statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi orice persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi astfel constituită.
Pe baza hotărârii de dizolvare, lichidarea se va face în condiţiile prevăzute de prezenta lege pentru societăţile cu răspundere limitată.
Contractele între societatea cu răspundere limitată şi persoana fizică sau persoana juridică, asociat unic al celei dintâi, se încheie în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute. Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate.
Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare.
Aporturile în creanţe sunt liberate potrivit art. 84. Asemenea aporturi nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată.
Prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social.
Asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social, dar care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social. În schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi.
Potrivit Codului comercial roman, subiecte ale reporturilor comerciale pot fi atat comerciantii, cat si necomerciantii. Reglementarea sa se aplica oricarei persoane care savarseste fapte de comert obiective, indiferent daca persoana care le savarseste are sau nu calitatea de comerciant.
Daca savarsirea faptelor de comert are un caracter profesional, persoana are caracter accidental, desi raportul juridic care s-a nascut este supus reglementarii comerciale, totusi persoana care le-a savarsit pastreaza calitatea de necomerciant. Situatia este aceeasi si in cazul in care actul incheiat este o fapta de comert numai pentru una din partile actului juridic; raportul juridic este supus reglementarii dreptului comercial,fara ca, prin aceasta, persoana pentru care actul nu este fapta de comert sa devina comerciant.
Cu toate ca subiecte ale raporturilor comerciale pot fi atat comerciantii cat si necomerciantii, totusi, in principal, activitatea comerciala se realizeaza de catre comercianti. De aceea Codul comercial precizeaza notiunea de comerciant si, printr-o serie de dispozitii, reglementeaza statutul juridic al comerciantilor.
Ca expresie a conceptiei sale obiective, Codul comercial prevede ca: „Sunt comercianti aceia care fac fapte de comert, avand comertul ca profesiune obisnuita, si societatile comerciale”. Deci au calitatea de comerciant persoanele fizicecare savarsesc fapte de comert, ca profesiune obisnuita (comerciantii individuali) precum si persoanele juridice, adica societatile comerciale (comerciantii colectivi).
Cum se poate observa, Codul comercial defineste comerciantul persoana fizica nu prin aparenta sa la un anumit grup profesional, ci prin actele si operatiunile, adica prin faptele de comert pe care le savarseste cu caracter profesional. In prinvinta persoanelor juridice, Codul comercial se multumeste sa precizeze ca au calitatea de comerciant si societatile comerciale. Deci, persoanele juridice au calitatea de comerciant daca imbraca forma juridica a societatilor comerciale.
Calitatea de comerciant implica un statut juridic diferit de cel al necomerciantilor, cu cunostinte deosebite asupra raporturilor juridice la care participa.
a). In interesul bunei desfasurari a activitatii comerciale si a protejarii intereselor participantilor la aceasta activitate, legea instituie anumite obligatii pentru comercianti, considerate obligatii profesionale ale comerciantilor.
F Astfel, inainte de inceperea comertului, comerciantul este obligat sa ceara inmatricularea in registrul comertului, iar in cursul exercitarii si la incetarea comertului, sa ceara inscrierea in acelasi registru a mentiunilor privind actele si faptele a caror inregistrare este prevazuta de lege.
F De asemenea, orice comerciant are obligatia sa tina anumite registre comerciale (de contabilitate) in care sa consemneze toate operatiile comerciale (art. 22 C.com.).
F comerciantul este obligat sa desfasoare activitate comerciala in conditiile unei concurente loiale.
b). Pentru a asigura o certitudine asupra naturii regimului juridic al actelor si operatiunilor savarsite de comerciant, legea instituie o prezumtie de comercialitate; toate actele si operatiunile savarsite de comerciant sunt prezumate a fi fapte de comert si deci supuse legilor comerciale (art. 4 C.com.).
c). Actele comerciale incheiate de comerciant sunt supuse unor regului speciale, derogatorii de la regimul actelor juridice civile: in obligatiile comerciale, codebitorii sunt prezumati ca s-au obligat solidar (art. 42 C. com.); datoriile comerciale in bani produc dobanda de drept, din ziua cand devin exigibile (art. 43 C.com.); in obligatiile comerciale, judecatorul nu poate acorda un termen de gratie (art.44 C. com.); in raporturile comerciale, retractul litigios este interzis (art. 45 C.com.); dovada drepturilor, rezultand din actele comerciale, se poate face cu orice mijloc de proba admis de lege (art. 46 C.com.).
d). In cazul incetarii platilor pentru datoriile sale comerciale, comerciantul poate fi declarat in faliment (art. 895 C.com.). Procedura falimentului este aplicabila numai comerciantilor; ea nu se aplica necomerciantilor, chiar daca s-au obligat prin acte comerciale.
e). Comerciantii – individuali sau colectivi – pot participa la constituirea unor camere de comert si industrie, ca organizatii autonome, destinate sa promoveze si sa apere interesele lor.
f). Comerciantii sunt supusi impozitului pe profitul realizat din activitatea comerciala.
Micii comercianti.
Art. 34 C.com. prevede ca dispozitiile Codului comercial privind registrele comerciale nu se aplica colportorilor, comerciantilor care fac micul trafic ambulant, carausilor sau celor al caror comert nu iese din cercul unei profesiuni manuale.
Pornind de la aceste dispozitii legale, trebuie sa se faca distinctie intre micii comercianti si marii comercianti.
In conceptia Codului comercial, volumul operatiunilor comericlae nu are relevanta asupra regimului juridic al comerciantilor. In realitate, dispozitiile art. 34 C.com. nu fac altceva decat sa scuteasca pe comerciantii care desfasoara activitatile mentionate de indeplinirea unei obligatii profesionale, aceea de a tine registrele comerciale. Aceasta scutire este determinata de volumul redus al operatiunilor comerciale si este conceputa ca o masura de protectie a unor comercianti care, in general, nu au o pregatire adecvata pentru a tine registrele cerute de lege.
Caliatea de comerciant
In temeiul Codului comercial, calitatea de comerciant se dobandeste in mod diferit, dupa cum este vorba de o persoana fizica sau o sau o societate comerciala (persoana juridica).
Deosebirea se explica prin caracterele specifice celor doua categorii de subiecte participante la raporturile comerciale.
Pentru dobandirea calitatii de comerciant de catre o persoana fizica, aceasta trebuie sa indeplineasca trei conditii:
1. sa desfasoare in mod efectiv una sau mai multe fapte de comert obiective
(adica din cele enumerate in mod enuntiativ de art. 3C.com.);
2. savarsirea actelor de comert sa aiba caracter profesional (deci cu titlu de
indeletnicire si nu izolate);
3. faptele de comert sa se desfasoare in nume propriu si nu in numele altuia.
In plus fata de conditiile Codului comercial, conform legii nr. 300/2004 privind autoriazarea persoanelor fizice si asociatiilor familiale care desfasoara activitati economice in mod independent, acestea trebuie sa obtina autorizatie pentru exercitarea comertului respectiv, eliberata de primar.
Pierderea calitatii de comerciant se face prin renuntarea persoanei fizice la activitatea comerciala, insotita de depunerea, la organul emitent, a autorizatiei administrative, precum si prin retragerea acestei autorizatii in conditiile legii. In ambele situatii, inregistrarea de la Registrul Comertului urmeaza a fi radiata, din acel moment pierderea calitatii de comerciant devenind opozabila tertilor.
In conceptia Codului comercial societatile comerciale dobandesc calitatea de comerciant chiar din momentul constituirii, independent daca savarsesc sau nu fapte de comert. In concluzie, o societate comerciala, odata constituita, devine comerciant si ii incumba toate obligatiile proprii comerciantilor, chiar daca nu a efectuat nici macar un singur act de comert.
Pierderea calitatii de comerciant a persoanei juridice se face in urma dizolvarii si lichidarii sale (voluntare, ca urmare a falimentului, anularii constituirii sau neintrunirii cerintelor de capital social) urmata de radierea sa din Registrul Comertului, acest din urma moment fiind cel de la care entitatea isi pierde personalitatea juridica.
Pentru dobandirea calitatii de comerciant sunt necesare trei conditii:
1. savarsirea de fapte de comert obiective;
2. savarsirea faptelor de comert ca profesiune;
3. savarsirea de fapte de comert in nume propriu.
« Pentru a deveni comerciant, persoana fizica trebuie sa savarseasca anumite fapte de comert obiective, care sunt prevazute de art. 3 C.com.. Aceasta conditie se explica prin aceea ca, in conceptia Codului comercial roman, numai savarsirea de fapte de comert obiective confera calitatea de comerciant. Dupa dobandirea calitatii de comerciant, toate actele si faptele juridice ale comerciantului sunt prezumate a fi comerciale (art. 4 C.com.).
Calitatea de comerciant se dobandeste prin savarsirea de fapte de comert obiective, numai daca actele sau operatiunile savarsite sunt fapte de comert obiective pentru persoana care le savarseste.
In consecinta, o persoana care savarseste fapte de comert unilaterale sau mixte nu devine comerciant, daca pentru ea actele juridice incheiate au un caracter civil.
O persoana poate savarsi una sau mai multe fapte de comert obiective in functie de obiectul comertului avut in vedere.
Pentru a duce la dobandirea calitatii de comerciant, savarsirea faptelor de comert obiective trebuie sa fie efectiva. savarsirea de fapte de comert
Calitatea de comerciant se dobandeste prin savarsirea de fapte de comert obiective numai daca acestea au un caracter licit.
« Pentru a dobandi calitatea de comerciant nu este suficient numai ca o persoana sa savarseasca fapte de comert obiective; se cere ca savarsirea faptelor de comert sa aiba caracter de profesiune. Savarsirea faptelor de comert are caracter profesional cand constituie o ocupatie, o indeletnicire permanenta pe care o exercita o anumita persoana.
« O persoana nu devine comerciant decat daca savarseste fapte de comert obiective cu caracter profesional, in nume propriu, independent si pe riscul sau.
Bibliografie:
Ř Sebastian Bodu – „Drept Comercial cu notiunile fundamentale de drept civil” editura „Rosetti” Bucuresti 2005
Ř Stanciu Carpenaru „Drept Comercial Roman” editura „All”
| Cele mai ok referate! www.referateok.ro |