1

Drept international privat

Sb 1. P.Gen.  Particularitatile raportului juridic de drept international privat cu elementul de externalitate

  Raportul juridic de drept international privat prezinta anumite trasaturi caracteristice prin care se deosebeste de obiectul altor ramuri de drept.           

 Aceste trasaturi caracteristice sunt, în principiu, urmatoarele: 

a)  raportul juridic de drept international privat contine un element strain, prin care are legatura cu mai multe sisteme de drept. Prin intermediul elementului strain al raportului juridic, poate sa ia nastere un conflict de legi; 

b) raportul juridic de drept international privat ia nastere în domeniul dreptului privat în sens larg;                                      

c)  subiectele raportului juridic de drept international privat sunt persoane fizice sau persoane juridice. 

Elementul de extraneitate 

Elementul de extraneitate sau elementul strain reprezinta acea parte componenta a raportului juridic de drept international privat prin care se stabileste legatura cu o lege straina.  Elementul de extraneitate al raportului juridic de drept international privat nu constituie un element distinct în structura raportului juridic2, ci presupune o împrejurare de fapt care poate apare în legatura cu elementele de structura ale raportului juridic, determinând aplicarea unor legi din sisteme de drept diferite.  In functie de elementele de structura ale raportului juridic, elementul de extraneitate se poate prezenta sub mai multe aspecte:                      

    în functie de subiectele raportului juridic elementul de extraneitate poate consta în:  - pentru persoanele fizice: cetatenia, domiciliul sau resedinta, credinta religioasa (în sistemele de drept în cadrul carora regulile religioase produc efecte juridice);

-                     pentru persoanele juridice: sediul, nationalitatea, fondul de comert, centrul economic etc.;   în functie de obiectul raportului juridic, exista element de extraneitate în cazul bunurilor mobile când acestea se gasesc în strainatate;

  în functie de continutul raportului juridic2 deosebim urmatoarele situatii (ce constituie elemente de extraneitate):  - locul încheierii actului juridic este în strainatate: 

-  locul producerii unui fapt cauzator de prejudiciu este in strainatate; 

- locul executarii unui act juridic este în strainatate;

  în legatura cu problemele de procedura, reprezinta element dej extraneitate locul judecatorii litigiului (când este într-o tara straina). 

Elementul de extraneitate este analizat ca fiind "strain" prin raportare la sistemul de drept al forului, determinând uneori aplicarea normelor materiale uniforme sau dând nastere conflictului de legi.  într-un raport juridic de drept international privat se poate constata existenta unuia sau mai multor elemente de extraneitate.  Determinarea elementelor de extraneitate si efectele produse dej acestea difera de la un sistem de drept la altul3. De exemplu, pentru determinarea legii nationale a persoanei fizice, unele sisteme de i considera ca elementul de extraneitate ii constituie cetatenia, iar i considera ca îl constituie domiciliul persoanei fizice. 

Sb. 2. P. Gen. Conflictele de legi 

Conflictul de legi reprezinta situatia conform_careia, un raport juridic cu element de extraneitate poate fi cârmuit de doua sau mai multe legi apartinând unor sisteme de drept diferite, cu care raportul juridic respectiv prezinta îegaturapnn elementul de extraneitate.  De regula, conflictul de legi se manifesta între legea forului, (instantei sesizate cu solutionarea cauzei) si legea statului cu care raportul juridic are legatura prin elementul strain pe care îl contine.  Instanta sesizata va solutiona conflictul de legi prin alegerea legii competente ce urmeaza a fi aplicata raportului juridic cu element strain avut în vedere, în functie de criteriile stabilite de legea forului.  Tipuri de conflicte de legi  Conflictele de legi pot fi clasificare, în functie de anumite criteri Astfel: 

a) în functie de aplicarea legilor în spatiu si timp, distingem:  - conflictul de legi in timp- este conflictul care apare între doi legi, ambele în vigoare, apartinând unor sisteme de drept diferite, ca reglementeaza diferit raportul juridic avut în vedere;  - conflictul de legi în timp - este conflictul care intervine între de legi succesive apartinând aceluiasi sistem de drept, una din legi fiind vigoare, iar cealalta abrogata;  -  conflictul de legi în timp si spatiu - este conflictul care apare cazul în care un raport juridic cu element strain se naste, se modifica sau stinge prin aplicarea unei legi apartinând unui anumit sistem de drept ulterior, efectele acestui raport juridic sunt invocate în alt stat. în teme unei legi apartinând altui sistem de drept;  - conflictul mobil de legi - apare în cazul în care un raport juridic element de extraneitate este supus succesiv reglementarilor prevazute doua legi din sisteme de drept diferite, ambele în vigoare - datoi schimbarii punctului de legatura al normei conflictuale aplicabile: 

b)  în functie de sistemul de drept considerat a fi competent reglementeze raportul juridic cu element de extraneitate, distingem:  -  conflictul pozitiv de legi - este conflictul care apare în situatia care ambele norme conflictuale aflate în prezenta, apartinând uik  de drept diferite, revendica reglementarea raportului juridic ca strain prin aplicarea legilor din propriul sistem de drept;  -  conflictul negativ de legi " apare în situatia în care nici normele conflictuale aflate în prezenta prin elementul strain juridic nu pretinde reglementarea raportului jundic respecti sistemului de drept caruia apartine.  Conflictele pozitive si negative de legi sunt forme de prezentare ale conflictului de legi în spatiu. 

c) în functie de nivelul sistemului de drept unde apar conflictele de  legi, distingem:  -  conflicte prnpriu-zise de legi (de drept international privat) sunt conflictele care apar între normele materiale sau conflictuale ce apartin unor sisteme de drept diferite.  - conflictele aparente de legi (de drept intern), sunt conflictele care apar între legile apartinând aceluiasi sistem de drept. 

Sb. 3. P. Gen. Conflictele de jurisdictii 

Conflictele de jurisdictii intervin când o instanta sesizata cu solutionarea unui litigiu de dreptintemational privat trebuie sa se pronunte asupra competentei de solutionare a cauzei, procedurii aplicabile, precum si EFECTELOR HOTATRIRILOR judecatoresti pronuntate în strainatate. "  Raportul juridic cu element de extraneitate poate determina aparitia urmatoarelor probleme de ordin procedural:  a)   competenta jurisdictionala în dreptul international privai. In dreptul international privat român aceasta problema este reglementata, în special, prin dispozitiile art. 148-157 din Legea nr. 105/1992.  b) procedura aplicabila în procesele de drept international privat în  dreptul   international   privat   român,   normele  juridice   care reglementeaza aceasta problema sunt grupate, în special. în dispozitiile art 158-164 din Legea nr. 105/1992.  c) efectele hotarârilor judecatoresti si arbitrale straine              în   dreptul   international   privat   român,   normele  juridice   care reglementeaza acest domeniu, sunt cuprinse, în special, din dispozitiile art. 165-181 din Legea nr. 105/1992 

Sb. 4. P. Gen Norma conflictuala  Notiune

 Norma   conflictuala este o norma juridica   specifica   dreptului international privat având o  structura proprie.  Norma conflictuala nu reglementeaza în mod direct un raport juridic cu element strain, ci desemneaza norma direct aplicabila, solutionând astfel conflictul de legi.  Norma conflictuala are un caracter prealabil, indirect, fiind o norma de trimitere sau de fixare.  Prin aplicarea normei conflictuale nu se determina în mod direct si nemijlocit drepturile si obligatiile partilor unui raport juridic cu element strain, norma conflictuala indicând doar ce lege se va aplica nemijlocit raportului juridic respectiv.  Normele conflictuale pot fi cuprinse în sistemul de drept al unui stat sau în conventiile internationale la care un stat este parte.  In cazul în care normele conflictuale fac parte din dreptul intern al unui stat, între normele conflictuale care reglementeaza acelasi domeniu pot apare deosebiri de la un sistem de drept la altul.  In cazul în care normele conflictuale sunt cuprinse în conventii internationale, acestea au un caracter uniform pentru statele semnatare ale conventiei.

 1.2. Structura normei conflictuale 

Elementele de structura ale normei conflictuale sunt continutul si legatura . 

a) Continutul normei conflictuale sau ipoteza acesteia este acea parte a normei care cuprinde raporturile de drept la care se refera: 

b)Legatura normei conflictuale sau dispozitia acesteia cuprinde acea parte a normei prin care se indica legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain.  Legatura dintre cele doua elemente de structura ale normei conflictuale (continut si legatura) se realizeaza prin intermediul punctelor de legatura. 

Sb. 5. P. Gen. Punctul sau elementul de legatura si clasificarea normei 

Elementul de legatura al normei conflictuale reprezinta acel element prin intermediul caruia se realizeaza legatura între un raport juridic cu element strain (continutul normei) si legea aplicabila acestuia (legatura normei).  Prin intermediul punctului de legatura se realizeaza localizarea unui raport juridic în cadrul unui sistem de drept.  In literatura juridica româna, localizarea raportului juridic eu element de extraneitate se realizeaza în functie de subiectele raportului juridic, de obiect si de faptul generator, modificator sau extinctiv al raportului juridic respective. 

Cele mai importante puncte de legatura admise de legea româna sunt urmatoarele: 

a) Cetatenia        

b) Teritoriul 

c) Pavilionul navei (aeronavei) 

d)  Vointa partilor 

Clasificarea normelor conflictuale

 Normele conflictuale se clasifica în functie de elementele lor de structura, deci dupa continut si legatura. 

a) Dupa felul legaturii, normele conflictuale se clasifica în doua categorii:  -  norme conflictuale unilaterale sau cu indicare directa - sunt normele care arata direct când este aplicabila legea forului, fara a arata si cazurile când este competenta legea straina.  - norme conflictuale bilaterale sau cu indicare generala sunt normele care arata în acelasi timp cazurile când este competenta legea locala si cazurile când este competenta legea straina. 

b) Dupa continutul lor, normele conflictuale pot fi grupate în norme conflictuale referitoare la persoane fizice sau persoane - juridice, la proprietate, la contracte, la mostenire, la actele juridice, la faptele juridice, etc. 

Sb. 6. P. Gen. Comparatie între normele conflictuale si normele materiale  în privinta asemanarilor dintre cele doua categorii de norme, se poate aprecia ca ambele categorii fac parte din sistemul de drept al forului si reglementeaza raporturile juridice de drept international privat (sunt avute în vedere normele materiale care intereseaza dreptul international privat). 

In privinta deosebirilor, se poate constata ca: 

a) sub aspectul sferei de aplicare:  - norma conflictuala are un caracter prealabil fata de norma materiala I (sunt avute in vedere si normele de aplicatie imediata);  - norma conflictuala influenteaza norma materiala direct aplicabila în cauza, nu si invers;  - norma conflictuala arata doar sistemul de drept aplicabil în cauza, în timp ce norma materiala cârmuieste în mod direct un raport juridic cu element strain. 

b) sub aspectul structurii:  -  norma conflictuala are o structura specifica, diferita de structura normei materiale, elementele sale fiind continutul si legatura. Norma de drept intern substantial are o structura formata din urmatoarele elemente: ipoteza, dispozitia si sanctiunea 

Sb. 7. P. Gen Metoda normei conflictuale si a normei mteriale 

Folosirea metodei normelor conflictuale presupune urmatoarele aspecte: 

a) normele conflictuale au de regula, caracter national, fiind cuprinse în sistemul de drept propriu fiecarui stat. Datorita acestei situatii apar deosebiri de reglementare de la un sistem de drept la altul. 

b) normele conflictuale ale forului desemneaza legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain, care poate fi fie legea locala, fie legea straina cu care are legatura raportul juridic prin elementul de extraneitate.  Aplicarea metodei normelor conflictuale impune luarea în consideratie a unor împrejurari concrete pentru aprecierea corecta a acestei metode.  -  folosirea metodei normelor conflictuale presupune aplicarea legii care are cea mai mare legatura cu raportul juridic cu element.strain; fiind cea mai indicata sa reglementeze raportul juridic respectiv;  -  metoda normelor conflictuale se diversifica conform cerintelor vietii sociale, aplicându-se în paralel cu legile de aplicatie imediata sau cu legile materiale uniforme;  - folosirea metodei normelor conflictuale duce la solutionarea conflictelor de legi în sensul ca stabileste care dintre sistemele de drept în prezenta este indicat sa.se aplice raportului juridic respectiv.

 Metoda normelor materiale 

Norma materiala sau substantiala reglementeaza în mod direct raportul juridic cu element strain, prin aplicarea ei determinându-se în mod direct efectele juridice pentru cauza avuta în vedere.  Normele materiale uniforme mai multor state, adoptate prin conventii internationale pot fi aplicabile atât în raporturile de drept intern, cât si în raporturile de drept international privat.  Aplicarea normelor materiale uniforme prezinta avantajul ca înlatura posibilitatea aparitiei conflictului de legi . 

Sb. 8. P. Gen Metoda utilizarii legilor de aplicatie imediata si a metodei propter law 

Metoda utilizarii legilor de aplicatie imediata

  In literatura de specialitate au fost - exprimate opinii diferite privind notiunea acestei categorii de legi, fiind propuse mai multe criterii de analiza1.  Normele de aplicatie imediata - au fost definite ca fiind normele materiale apartinând sistemului de drept intern al statului forului care, dat fiind gradul lor înalt de imperativitate, se aplica cu prioritate unui raport juridic cu element strain atunci când acel raport juridic are un punct de legatura concret cu tara forului, excluzând în acest fel conflictul de legi si aplicarea în cauza a vreunei norme conflictuale .  Specificul legaturii dintre raportul juridic si legea forului consta în urmatoarele aspecte:  -  se folosesc îndeosebi punctele de legatura cu caracter teritorial; punctele de legatura cu caracter personal (de ex.: cetatenia) fiind folosite mai rar;  -  punctele de legatura se refera la notiuni de fapt, nu la notiuni juridice (de exemplu se foloseste notiunea de resedinta mai mult decât notiunea de domiciliu);  -  se folosesc mai multe puncte de legatura pentru a determina aplicarea unei legi de aplicatie imediata pentru cât mai multe situatii.

  Metoda proper law 

In elaborarea acestei metode s-a avut în vedere modul de determinare a legii contractului în dreptul de common law, aplicându-se initial în cadrul acestui sistem de drept, însa ulterior, fiind folosita si în alte sisteme de drept1.  Metoda proper law reprezinta un caz particular de aplicare a normei conflictuale, presupunând ca pentru fiecare situatie juridica în parte se determina legea aplicabila având în vedere ansamblul îrnprejurarilor de fapt si a particularitatilor concrete, specifice spetei respective. Prin aplicarea acestei metode se ajunge la situatia de a se aplica legi diferite privind aceeasi materie, în cazul în care împrejurarile de fapt sunt diferite de la un caz la altul.  Pentru a determina legea aplicabila fiecarei spete judecatorul trebuie sa aiba în vedere urmatoarele aspecte:  sa tina cont de punctele de legatura cele mai puternice;  - sa cerceteze continutul legilor aflate în conflict pentru a determina scopul acestora, urmând sa aplice legea care are cel mai mare interes în reglementarea raportului juridic respectiv;  - sa aplice legea cea mai favorabila partii care trebuie protejata;  - sa aplice legea care exprima cel mai bine ideea de justitie, asa cum este conceputa de judecator.  Aplicarea metodei proper law prezinta unele inconveniente cum ar fi:                             - legea aplicabila unui raport juridic cu element strain este cunoscuta numai dupa pronuntarea unei solutii de instanta judecatoreasca;  -  pentru determinarea legii aplicabile se procedeaza la compararea continutului  legilor aflate în conflict,  în timp  ce norma conflictuala 

Sb. 9. P. Gen Calificare notiune si factori  Notiune 

Calificarea reprezinta determinarea sensului notiunilor folosite de norma conflictuala, atât în partea în care arata obiectul reglementarii sale (continutul normei conflictuale), cât si în partea care arata legea competenta sa cârmuiasca raportul juridic (legatura normei conflictuale).  A califica un act, un fapt, o relatie sau un raport înseamna a arata în care din categoriile sau notiunile juridice existente se încadreaza acestea spre a deveni un anumit fapt juridic, act juridic, un anumit raport de drept.  Continutul normei conflictuale se determina cu ajutorul unor notiuni cum ar fi: capacitate, forma actului juridic, succesiunea bunurilor, efectele casatoriei etc.  Calificarea   intervine   dupa   determinarea   normei   conflictuale aplicabile în cauza.  Notiunile prin care se determina sensul continutului si legaturii normei conflictuale au întelesuri diferite de la un sistem de drept la altul. Calificarea raportului juridic si a normei conflictuale aplicabile acestuia se face prin procedee diferite si dupa criterii diferite, proprii fiecarui sistem de drept.  Calificarea notiunilor folosite în continutul normei conflictuale determina legea aplicabila raportului juridic cu element strain. 

Factorii care determina necesitatea calificarii 

Necesitatea calificarii este determinata de mai multi factori cum ar fi:

 a) termenii si notiunile folosite în normele conflictuale au întelesuri diferite de la un sistem de drept la altul;

 b) sistemele de drept contin notiuni sau institutii juridice care nu sunt cunoscute în alte sisteme de drept.

 c)  sistemele de drept încadreaza aceleasi situatii de fapt în categorii  juridice diferite.

 d)  sistemele de drept folosesc modalitati procedurale diferite pentru  obtinerea aceluiasi rezultat. 

Sb.10 . P. Gen Legea dupa care se face calificarea 

O problema importanta în materia calificarii este aceea de a sti dupa legea carei tari se face calificarea, de aceasta lege depinzând în final solutionarea conflictului de legi.  In legatura cu legea dupa care se face calificarea, sistemele de drept au adoptat pozitii diferite.  Calificarea dupa legea forului  Lex fori pare a fi cea mai indicata sa cârmuiasca calificarea, deoarece  este legea avuta în vedere de judecatorul forului.  Majoritatea autorilor împartasesc opinia conform careia calificarea trebuie sa se faca dupa legea statului instantei sesizate.

  In sprijinul acestei solutii au fost invocate urmatoarele argumente:  

a) Normele conflictuale sunt norme juridice cu caracter national, ce fac parte din sistemul de drept intern al unui stat. în consecinta, sensul unei norme de drept nu poate fi determinat decât în cadrul sistemului de drept din care face parte: 

 b) calificarea reprezinta o parte a rationamentului juridic, o etapa intermediara în aplicarea normei conflictuale. 

c)  calificarea dupa alta lege decât dupa lexfori ar conduce la lipsa exercitarii unui control privind aplicarea legii straine în tara forului, ceea ce nu poate fi admis. 

d)   în sprijinul calificarii dupa legea forului a fost invocat si argumentul cercului vicios, în sensul ca nu se poate face calificarea dupa o lege straina, cât timp nu se stie daca aceasta lege este competenta sau nu de a se aplica în speta.  In concluzie, având în vedere aceste critici, se poate aprecia ca urmeaza a fi avuta în vedere calificarea dupa lexfori ca regula, însa aceasta jnu exclude un anumit rol ce revine si legii straine în calificare. 

Calificarea dupa lex causae

 Conform   acestei  teorii   calificarea  se  face  dupa. legea  straina competenta în principiu sa cârmuiasca raportul juridic cu element strain. In favoarea acestei teorii au fost invocate urmatoarele argumente: 

a) trimiterea la aplicarea legii straine prin intermediul normei conflictuale a forului, presupune si trimiterea la calificarea data de acea lege. 

b)  Legea straina determinata prin dispozitiile normei conflicruaie a forului trebuie sa produca efectele prevazute în dispozitiile sale si acest lucru nu ar fi posibil daca s-ar face calificarea dupa lexfori. 

Teoria calificarii autonome 

Conform acestei teorii se apreciaza ca norma conflictuala se califica autonom, independent de calificarea data de legea materiala interna a unui stat, fiind rezultatul generalizarii calificarilor date de legislatiile statelor.

 3.4. Calificarea dupa proper law 

Pornind de la metoda proper law din dreptul englez, s-a apreciat ca legea dupa care se face calificarea este diferita de la un caz la altul, în functie de particularitatile concrete ale spetei analizate. Astfel, judecatorul va aprecia în fiecare speta în parte daca pentru calificarea unor notiuni se aplica lexfori sau lex causae.  Exceptii de la calificarea dupa lexfori  Doctrina care sustine calificarea dupa lexfori este nevoita sa accepte unele exceptii de la calificarea dupa aceasta lege.                                        

Aceste exceptii sunt, în principiu, urmatoarele:  a) Tratatele internationale  b) Autonomia de vointa.  c) Retrimiterea  d) Calificarea secundara  e) Institutiile juridice necunoscute de legea forului  f) Cetatenia 

Sb.11 . P. Gen. Retrimiterea notiunea si forme.  Notiune  Retrimiterea este o institutie juridica a dreptului international privat, provocata de conflictul negativ dintre normele conflictuale în prezenta cu privire la un raport juridic, în sensul ca fiecare dintre normele conflictuale confera celeilalte competenta de a cârmui raportul juridic respectiv .  între normele conflictuale în prezenta, care fac parte din sisteme de drept diferite, poate sa ia nastere un conflict de legi în spatiu, care se poate prezenta sub doua forme:  -  conflict pozitiv - când fiecare norma conflictuala face trimitere la propriul sistem de drept si justifica aplicarea propriei legi pentru solutionarea raportului juridic cu element strain. Conflictul pozitiv exclude retrimiterea.  - conflict negativ - când fiecare norma conflictuala face trimitere la celalalt sistem de drept si nu declara ca fiind aplicabil propriul sau sistem de drept  Conflictul negativ implica institutia retrimiterii.  Pentru a interveni institutia retrimiterii, sunt necesare doua conditii .  -  prima conditie presupune existenta unui conflict negativ între normele conflictuale aflate în prezenta;  -  a doua conditie presupune admiterea retrimiterii de catre norma conflictuala a forului.  2.

Formele retrimiterii