1

                                                                   CAPITOLUL 1
INTRODUCERE

Principalul deziderat în domeniul economic îl reprezintă asigurarea, în cadrul ţărilor membre ale Uniunii Europene (România fiind membră a Uniunii începând cu data de 1 ianuarie 2007), a libertăţii de mişcare a persoanelor, serviciilor, bunurilor şi capitalului.

Un rol important pentru a realiza acest deziderat îl au societăţile comerciale, ca agenţi economici principali pe piaţa comunitară.[1]

Societatea comercială se înfiinţează printr-un contract, care îi determină structura originară. Perfectarea contractului de societate reprezintă o condiţie indispensabilă pentru constituirea unei societăţi comerciale, excepţie făcând societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, în catr acesta nu se încheie. Contractul de societate reprezintă manifestarea de voinţă prin care, în principiu, asociaţii constituie societatea comercială. El cuprinde, în principiu, regulile ce guvernează raporturile dintre asociaţi, pe de o parte, şi dintre asociaţi şi societate, pe de altă parte. Contractul de societate reprezintă un act de comerţ pentru că are funcţia preparatorie de a crea un nou cadru de activitate economică care se va manifesta prin exercitarea obişnuită de acte de comerţ.

Definit printr-o tehnică descriptivă, contractul de societate este acel act juridic prin care două sau mai multe persoane, prin aporturile lor, constituie un patrimoniu distinct, destinat efectuării de acte de comerţ, în vederea împărţirii câştigului ce ar putea rezulta şi cu obligaţia participării la pierderi.

În funcţie de forma de constituire, actele juridice prin care se constituie, societăţile comerciale vor cuprinde, pe lângă contractul de societate, şi un statut.[2]

Astfel, potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990:

- societatea în nume colectiv sau cea în comandită simplă se constituie prin contract de societate;

- societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut;

- societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă al unei singure persoane, caz în care se va întocmi numai statutul.[3]

De asemenea, potrivit art. 5 din Legea societăţilor comerciale, contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic numit act constitutiv.

În cazul în care se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv. În cuprinsul Legii nr. 31/1990, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii.

Prof. Octavian Căpăţînă denumeşte contractul de societate şi statutul înscrisuri constitutive.[4]

Majoritatea autorilor denumesc contractul de societate şi statutul act  constitutiv.

Actul constitutiv, indiferent de denumirea pe care o poartă, înseamnă, de fapt, contractul care se încheie între asociaţi.

Actul constitutiv al societăţii comerciale, privit ca negotium iuris, este, în primul rând, o expresie a naturii convenţionale a acesteia şi, din această perspectivă, existenţa lui constituie o condiţie indispensabilă a constituirii valabile a fiinţei juridice a societăţii comerciale. Privit ca fiind instrumentul juridic ce conferă materialitate voinţei fondatorilor, actul constitutiv reprezintă liantul ce fundamentează şi armonizează voinţa acestora de a conlucra în vederea realizării de acte de comerţ în vederea obţinerii de profit care să fie distribuit asociaţilor societăţii comerciale.[5]

CAPITOLUL 2

CONDIŢIILE DE FOND ŞI FORMĂ ALE ACTULUI CONSTITUTIV

Condiţiile de formă şi condiţiile de fond reprezintă condiţiile de validitate ale actului constitutiv.

2.1. Condiţiile de formă ale actului constitutiv

Codul comercial român intrat în vigoare la data de 1 septembrie 1887 prevedea, în art. 88, următoarele: ,,contractul de societate trebuie făcut prin act scris. Societăţile în comandită prin acţiuni şi societăţile anonime, trebuiesc constituite prin act autentic”.[6] O ,,societate contractată, fiind reputată comercială, trebuie, conform art. 88 Cod comercial, să fie constatată prin act scris”.[7]

Prevederile din Codul comercial român referitoare la societăţi comerciale (art. 77-250) au fost abrogate prin intrarea în vigoare a Legii nr. 31/1990.

Conform Legii nr. 31/1990, condiţia de formă este încheierea actului în formă scrisă, fie cu dare de dată certă, fie în formă autentică. În general, actul constitutiv al societăţii comerciale, nefiind supus obligativităţii încheierii în formă autentică, se încheie în mod valabil printr-un înscris sub semnătură privată, conform principiului consensualismului (libertatea de voinţă a asociaţilor).

Conform art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripie publică, de fondatori. 

Prin excepţie, forma autentică este obligatorie ad validitatem în următoarele situaţii:

a)când se subscrie ca aport la capitalul social un teren;

Aporturile în natură sunt permise la toate formele de societăţi comerciale, iar terenurile constituie aporturi în natură şi trebuie evaluate potrivit regulilor societăţii care se constituie. În acest caz, nu are importanţă forma juridică a societăţii (oricare din forme: societate în nume colectiv, societate în comandită simplă, societate în comandită pe acţiuni; societate pe acţiuni sau societate cu răspundere limitată). În cazul societăţii cu răspundere limitată (art. 13 alin. 3) şi la societăţile pe acţiuni (art. 38) trebuie realizată o expertiză asupra aporturilor în natură.

În ceea ce priveşte forma autentică, aceasta este justificată prin valoarea din ce în ce mai mare a terenurilor, precum şi de dispoziţiile speciale diin Legea nr. 18/1991, Legea fondului funciar.

Nu contează dacă aportarea terenului se face prin transmiterea proprietăţii sau numai transmiterea către societate a dreptului de folosinţă asupra terenului.

b) când forma juridică a societăţii comerciale implică răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor sau a unora dintre aceştia, pentru obligaţiile sociale, deci atunci când se constituie o societate în nume colectiv sau o societate în comandită simplă;

În cazul societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă, asociaţii (la societatea în comandită simplă numai asociaţii comanditaţi) răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, astfel încât legiuitorul instituie un sistem pri care aceştia să fie atenţionaţi asupra dreptului şi, mai ales, a obligaţiilor care derivă din această calitate.

c) atunci când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică.

Societăţile pe acţiuni se pot constitui fie simultan, fie prin subscripţie publică. Formalităţile referitoare la constituirea unei societăţi comerciale prin subscripţie publică sunt în mod expres consacrate legislativ (art. 18-35), intenţionându-se o cât mai bună protecţie a subscriitorilor. Astfel, încă din faza premergătoare constituirii, în care fondatorii redactează prospectul de emisiune, art. 18 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 prevede că ,,prospectul de emisiune semnat de fondatori în formă autentică va trebui depus, înainte de publicare, la oficiul registrului comerţului din judeţul în care se va stabili sediul societăţii.

Din dispoziţiile prevăzute în art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990 rezultă că actul constitutiv al unei societăţi comerciale se încheie în formă scrisă care, în principiu, este forma înscrisului sub semnătură privată şi, în mod excepţional, în cazurile prevăzute în mod expres de lege, în formă autentică.

Dacă actul constitutiv nu respectă condiţiile de formă, se va putea declara, de către tribunal, nulitatea societăţii (art. 56 lit. a), regulă care se regăseşte şi în Prima directivă a Consiliului Europei din domeniul societăţilor comerciale, adică Directiva nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968 de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58, paragraful 2 din Tratatul de instituire a Comunităţilor Europene, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor.[8]

Potrivit art. 5 alin. 7 din Legea nr. 31/1990, ,,actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului.”

Publicitatea actului constitutiv se face în Monitorul Oficial (în tot sau în parte).

Potrivit legii, data certă este data la care înscrisurile private devin opozabile terţilor. Art. 1182 Cod civil stabileşte că data certă se dobândeşte, printre altele, prin înfăţişarea actului unei instituţii publice sau prin înscrierea lui într-un registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un funcţionar public.

În plus, în materie comercială, art. 57 Cod comercial stabileşte că data actelor şi contractelor comerciale poate fi stabilită faţă de terţi prin toate mijloacele de probă arătate de art. 46 Cod comercial (inclusiv cu registrele părţilor). Conform dispoziţiilor din legile speciale (Legea nr. 36/1995, legea notarilor publici şi Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat), avocaţii şi notarii publici pot da dată certă.

[1] Stanciu D. Cărpenaru, Reglementarea societăţilor comerciale în dreptul român, între tradiţie şi exigenţele armonizării cu reglementările Uniunii Europene, în ,,Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese”, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 3.

[2] Stanciu Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ediţia a III-a, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 60; Ioan Macovei, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 99; Ioan Schiau, Curs de drept comercial, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 109.

[3] Grigore Florescu, Drept comercial român, vol. I, ediţia a II-a revăzută, Editura Fundaţiei România de Mâine, Bucureşti, 2005, p. 84; Gheorghe Dinu, Constituirea societăţii cu răspundere limitată, în ,,Revista de Drept Comercial” nr. 9/2002, p. 49.

[4] Octavian Căpăţînă, Societăţile comerciale, Editura Lumina, Bucureşti, 1991, p. 77.

[5] Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial pentru învăţământul economic, Editura Universitară, Bucureşti, 2006, p. 126; Daniel Şandru, Societăţile comerciale în Uniunea Europeană, Editura Universitară, Bucureşti, 2006, p. 109; Ioan Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale, în ,,Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese”, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 90.

[6] Societăţile anonime este vechea denumire a actualelor societăţi comerciale pe acţiuni. Primele societăţi anonime pe acţiuni au fost constituite în Europa în secolele al XVI-lea şi al XVII-lea în ţări ca Olanda, Franţa, Anglia, etc. Prin înfiinţarea acestor societăţi s-a urmărit obţinerea de capitaluri ce au fost solicitate prin marile cuceriri coloniale din secolele al XVI-lea şi al XVII-lea (Corneliu Bîrsan, Vasile Dobrinoiu, Alexandru Ţiclea, Mircea Toma, Societăţile comerciale. Organizarea, funcţionarea, răspunderea, Editura ŞANSA SRL, Bucureşti, 1993, p. 6). În ţara noastră, societatea anonimă a fost consacrată legislativ prin dispoziţiile art. 121-126 din Codul comercial de la 1887, prevederi ce au fost abrogate o dată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 31/1990, legea societăţilor comerciale.

[7] Tribunalul Dorohoi, 17 iunie 1924, ,,Jurisprudenţa Generală” 1925, p. 155, cit. în Stelian Ionescu, Laurenţiu Preutescu, Codul comercial român adnotat, M.O. Imprimeria Naţională, Bucureşti, 1933, p. 106.

[8] Grigore Florescu, op. cit., p. 85; Stanciu Cărpenaru, Sorin David, Cătălin Predoiu, Gheorghe Piperea, op. cit., p. 61-62; Daniel Şandru, op. cit., p. 124-126; Olia-Maria Corsiuc, Drept comercial, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 117.

2.2. Condiţiile de fond ale actului constitutiv

În privinţa condiţiilor de fond, actul constitutiv, ca manifestare de voinţă în sensul constituirii societăţii comerciale, trebuie să îndeplinească toate condiţiile necesare pentru validitatea unei convenţii, aşa cum sunt prevăzute acestea de art. 948-968 Cod civil, şi anume:

- capacitatea de exerciţiu deplină a părţilor contractante;

- consimţământul exprimat în mod valabil, adică neviciat;

- obiectul determinat, licit şi moral al actului (obiectul de activitate al societăţii);

- cauza sau scopul licit şi moral al actului.

În plus, faţă de aceste condiţii general aplicabile în momentul încheierii oricărei convenţii, Legea nr. 31/1990 prevede o serie de norme speciale care circumstanţiază condiţiile de fond general aplicabile convenţiilor.

2.2.1. Capacitatea juridică a părţilor

Orice act juridic, deci şi actul constitutiv al societăţii comerciale se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Capacitatea părţilor contractante este exprimată prin aptitudinea juridică de a contracta.

Subiectele participante (părţile actului constitutiv) sunt acţionarii sau asociaţii care vor fi denumiţi în continuare, în mod generic, asociaţii.

Asociaţii care îşi exprimă consimţământul în actul constitutiv, la constituirea societăţii comerciale,  se numesc fondatori.

În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, asociaţii sunt denumiţi acţionari, iar în cazul celorlalte forme de societate, aceştia sunt denumiţi asociaţi.

Ca regulă, societatea trebuie să aibă cel puţin doi asociaţi, prin urmare părţi în actul constitutiv.

De la regula conform căreia societatea trebuie să aibă cel puţin doi asociaţi, Legea nr. 31/1990[1] instituie următoarele excepţii:

- Societatea cu răspundere limitată poate fi constituită şi de un singur asociat;

- Societatea cu răspundere limitată poate să aibă cel mult 50 de asociaţi;

- Societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni trebuie să aibă cel puţin cinci  acţionari.

În principiu, conform principiului libertăţii de asociere, orice persoană fizică sau juridică ce are capacitate de exerciţiu poate fi parte într-un contract de societate. Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, nu pot fi asociaţi persoanele incapabile conform legii.

Legea nr. 31/1990 instituie anumite incapacităţi speciale:

- incapacităţi generate de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, care limitează libertatea de asociere a persoanelor juridice (conform Decretului nr. 31/1954). Potrivit art. 34 din Decretul nr. 31/1954, ,,persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut. Orice act juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul”. Principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice reprezintă regula de drept conform căreia, prin acte juridice, persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi şi obligaţii care sunt în concordanţă cu scopul ei;

- incapacităţi generate de săvârşirea unor infracţiuni. Astfel, conform art. 6 alin. 2 din

Legea nr. 31/1990, astfel cum acesta a fost modificat prin Legea nr. 441/2006[2], nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare de mită sau luare de mită, precum şi pentru infracţiunile prevăzute la          art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (bancrută simplă, bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă şi delapidare)[3] etc;

- incapacităţi generate de respectarea principiilor concurenţei comerciale: asociaţii în societăţile în nume colectiv nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990); o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată (art. 14 alin. 1 din Legea nr. 31/1990).[4]

2.2.2. Consimţământul părţilor

Consimţământul se materializează prin exteriorizarea voinţei interne, juridice, în scopul realizării contractului de societate.

Consimţământul asociaţilor la încheierea actului constitutiv implică voinţa specifică de asociere a două sau mai multe persoane, în scopul de a îndeplini în comun activitatea de natură comercială convenită. Astfel, la baza constituirii societăţilor comerciale, în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990 stă principiul libertăţii de asociere a persoanelor fizice şi juridice consacrat de art. 37 din Constituţia României.

Consimţământul asociaţilor la încheierea actului constitutiv trebuie să îndeplinească toate cerinţele prevăzute de lege la încheierea oricărui act juridic, şi anume:

a) să fie exprimat cu discernământ, adică în mod conştient.  

b) să fie exprimat cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv, în cazul actului constitutiv, să fie exprimat cu intenţia de a desfăşura în comun cu ceilalţi asociaţi o activitate comercială în scopul obţinerii de profit (affectio societatis). Acest affectio societatis reprezintă voinţa înfiinţării unei societăţi comerciale independente şi autonomă faţă de persoana societarilor, iar nu o formă de indiviziune sau de participare la beneficii.

Comsimţământul nu este valabil când manifestarea de voinţă s-a făcut fără intenţia de a produce efecte juridice, adică: din curtoazie, sub condiţie pur potestativă, în glumă sau cu o rezervă mintală. Astfel, în ultimul caz, consimţământul fiind lipsit de sinceritate, contractul este simulat fie sub forma fictivităţii, fie sub forma deghizării.

Contractul de societate este fictiv când părţile disimulează total realitatea, realitate reflectată de către aceleaşi părţi prin contraînscris. Scopul acestei operaţiuni poate fi, de pildă, acela de a scoate de sub eventuala urmărire a creditorilor anumite bunuri, creând aparenţa ieşirii lor din patrimoniul debitorilor.

Contractul de societate poate fi deghizat în scopul ascunderii convenţiei secrete şi care exprimă adevărata voinţă a părţilor. Poate constitui un astfel de exemplu deghizarea unui contract de vânzare-cumpărare în scopul de a atrage incidenţa legii fiscale mai blânde.

c) să fie exteriorizat, adică să fie exprimat în scris cu dare de dată certă sau în formă autentică;

d) să nu fie afectat de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ este afectat sau în ceea ce priveşte identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. 

Eroarea asupra persoanei atrage nulitatea relativă în cazul societăţilor în care acest element de ordin subiectiv este esenţial, adică în cazul societăţilor de persoane, deoarece numai în aceste cazuri identitatea co-contractantului este un element determinant în încheierea contractului.

În ceea ce priveşte eraoarea asupra substanţei obiectului contractului, aceasta se poate manifesta în două moduri:

- eroare asupra naturii contractului (error in negotio), atunci când unul dintre asociaţi crede că încheie un contract de societate, iar altul crede că încheie un alt tip de contract, de exemplu, un contract de muncă cu participare la beneficii;

- eroare asupra formei de societate (de exemplu, un asociat crede că participă la o societate pe acţiuni, deşi contractul prevede o răspundere nelimitată şi personală).

Aprecierea greşită a posibilităţilor de funcţionare şi a şanselor de reuşită ale societăţii ce ia naştere nu atrage nulitatea relativă a contractului la care se referă art. 954 Cod civil, eroarea nevizând ,,substanţa obiectului contractului” (nefiind, prin urmare, error in substantia), ci aspecte adiacente, de natură economică.

Dolul constituie o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase.

Dolul, spre a vicia consimţământul, actul constitutiv trebuie să provină de la toţi ceilalţi asociaţi sau de la persoanele care reprezintă societatea. În caz contrar, se exclude anularea, chiar parţială, a contractului.

Pentru a-i atrage invalidarea, dolul, ca şi în dreptul comun, statornicit de art. 960 Cod civil, trebuie să prezinte o anumită gravitate, adică să fie, altfel spus, factorul determinant al adeziunii persoanei al cărui consimţământ a fost viciat (adeziunea victimei), care, altminteri,   s-ar fi abţinut să încheie operaţiunea. Condiţia este îndeplinită dacă, de exemplu, acceptarea de a subscrie s-a datorat unor bilanţuri false. Nu avem dol în caz de informare incompletă ori de reticenţe, pe care persoana în cauză, dacă ar fi fost mai vigilentă şi procedînd la verificări minime, le-ar fi putut descoperi.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic.

Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-şi exprime consimţământul.

În toate situaţiile în care este constatată existenţa vreunui viciu de consimţământ contractul astfel încheiat va fi lovit de o sancţiune relativă, adică de nulitatea relativă.

2.2.3. Cauza actului constitutiv

Cauza reprezintă scopul urmărit de părţi, respectiv de asociaţi, la încheierea actului constitutiv, şi anume obţinerea de beneficii.

Cauza trebuie îndeplinească următoarele condiţii:

- să fie reală;

- să fie licită;

- să fie morală;

- să fie în concordanţă cu regulile de convieţuire socială.

Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţinţă sancţiunea totală, adică nulitatea absolută a actului constitutiv încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă.

Conform art. 1513 alin. 2 Cod civil, este nulă convenţia cunoscută sub numele de ,,clauză leonină”, prin care s-a stipulat că totalitatea câştigurilor vor reveni unui asociat sau că unul ori mai mulţi asociaţi vor fi scutiţi de a participa la pierderi, această clauză fiind considerată imorală. [5] Caracterul leonin al unei stipulaţii este susceptibil de interpretare ori de câte ori clauza îmbracă o aparenţă licită, destinată să-i camufleze semnificaţia reală. O prevedere contractuală care asigură un minim intangibil de foloase unuia dintre asociaţi implică pentru beneficiar o adevărată imunitate faţă de eventualele pierderi pe care le-ar înregistra în viitor societatea. Din acest motiv, o asemenea prevedere contractuală încalcă principiile egalitare ce trebuie să stea la baza contractului. Astfel, clauza leonină este interzisă deoarece împărţirea beneficiilor este scopul urmărit de foecare asociat al societăţii comerciale. Tot astfel, este considerată leonină clauza care rezervă unui asociat dreptul de a prelua o cotă invariabilă de dobânzi, dacă în fapt acestea epuizează aproape integral totalul beneficiilor.

În practica modernă, clauza leonină îmbracă forme mascate, în interiorul actului constitutiv sau într-un înscris separat. În acest din urmă caz (clauza leonină într-un înscris separat), dacă o parte pune în discuţie caracterul leonin al unei astfel de clauze extra-statutare, actul devine public şi instanţei îi revine rolul de a se pronunţa asupra valabilităţii acesteia în raporturile dintre părţi. În toate cazurile însă, instanţa va stabili caracterul leonin sau nu al clauzei statutare sau extrastatutare, fără ca nulitatea clauzei leonine să afecteze valabilitatea actului constitutiv ca întreg, atunci când când clauza este parte componentă a acestui act constitutiv, societatea continuându-şi existenţa ca şi cum clauza leonină nu ar fi fost scrisă.

2.2.4. Obiectul actului constitutiv

Din punct de vedere etimologic, societatea presupune o pluralitate de persoane, fie că este vorba de o societate civilă, fie că este vorba de o societate comercială sau altă formă de asociere.

În sensul specific folosit în materia societăţilor comerciale, obiectul de activitate reprezintă activitatea, faptele de comerţ pe care le va săvârşi societatea comercială. Dacă obiectul de activitate al societăţii descris în actul constitutiv nu cuprinde fapte de comerţ, societatea va fi civilă, iar nu comercială.

În actul constitutiv, obiectul de activitate al societăţii trebuie să fie exprimat folosind Codificarea Activităţilor din Economia Naţională (codul CAEN), reglementată de Clasificarea activităţilor din economia naţională (ediţie revizuită), emisă de Institutul Naţional de Statistică şi publicată în M.Of., Partea I, nr. 908 din 13 decembrie 2002, iar societate a trebuie să-şi definească obiectul principal de activitate.

Obiectul de activitate trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să fie comercial;

- să fie determinat sau determinabil;

- să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă;

- să fie real;

- să fie posibil;

- să fie licit;

- să fie moral;

- să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Conform H.G. nr. 1323/1990[6] există anumite activităţi reglementate de lege care nu pot forma obiectul de activitate al unei societăţi comerciale. Aceste activităţi sunt următoarele:

- activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare unor alte dispoziţii legale cu caracter imperativ;

- activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat;  

- fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât ca medicament;

- remedii secrete (vrăjitorie, ghicitorie); 

- imprimarea hărţilor cu caracter militar;

- fabricarea sau comercializarea de aparatură utilizată în activitatea de interceptare de convorbiri telefonice ori de codificare, fără avizul Ministerului Administraţiei şi Internelor sau cu încălcarea acestui aviz;

- fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvenţe radioelectrice, fără avizul Ministerului Comunicaţiilor şi Tehnologiei Informaţiei sau cu încalcarea acestui aviz.

Există unele activităţi ale societăţilor comerciale care intră în categoria celor admise de lege, dar pentru a căror desfăşurare societatea respectivă este obligată să obţină autorizaţiile administrative necesare. De exemplu, pentru comercializarea de produse farmaceutice, este necesar avizul Ministerului Sănătăţii Publice sau pentru operaţiuni bancare este nevoie de obţinerea avizului Băncii Naţionale a României.

Alte activităţi, cu toate că pot fi cuprinse în obiectul de activitate, nu pot fi desfăşurate fără obţinerea unor licenţe corespunzătoare.

În sens juridic, conform art. 1492 Cod civil[7], prin obiect al actului constitutiv se înţeleg, ca în cazul obiectului oricărui act juridic, prestaţiile la care se obligă părţile în vederea realizării de beneficii de către asociaţii în cauză.

Principala obligaţie a asociaţilor este de a realiza aportul la capitalul social al societăţii comerciale, pentru constituirea patrimoniului societăţii.

Dacă obiectul actului constitutiv lipseşte, este ilicit sau imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a actului constitutiv al societăţii comerciale.

Soluţia nulităţii absolute funcţionează chiar dacă, în cuprinsul art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, între cauzele ce conduc la nulitatea unei societăţi comerciale este enumerată numai lipsa actului constitutiv sau nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege cu privire la forma actului constitutiv.

[1] Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale a fost republicată în M.Of., Partea I, nr. 1066/17.11.2004 şi modificată prin: Legea nr. 302/2005, Legea nr. 85/2006, Legea nr. 164/2006 şi Legea nr. 441/2006.

[2] Legea nr. 441/2006 pentru modificarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, a fost publicată în M.Of., nr. 955/28.11.2006.

[3] Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei a fost publicată în M.Of., nr. 359/21.04.2006 şi modificată prin O.U.G. nr. 86/2006.

[4] Grigore Florescu, op. cit., p. 86-87; Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica, Drept comercial, ediţia a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 99; Corneliu Bîrsan, Vasile Dobrinoiu, op. cit., p. 32; Gheorghe Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a X-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 516; Ioan Schiau, op. cit., p. 110.

[5] Conform art. 1513 Cod civil, ,,este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea, nulă este convenţia prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierdere”.

[6] H.G. nr. 1323/1990 în legătură cu unele măsuri privind aplicarea Legii societăţilor comerciale a fost publicată în M.Of., Partea I, nr. 149/27.12.1990 şi modificată prin H.G. nr. 538/1993.

[7] Art. 1492 Cod civil prevede că ,,orice societate trebuie să aibă de obiect un ce licit şi să fie contractată spre folosul comun al părţilor. Fiecare membru al unei societăţi trebuie să pună în comun sau bani, sau alte lucruri, sau industria”.