1

CAPITOLUL I

ASPECTE GENERALE

1. Generalităti

Securitatea comertului impune stabilirea unei proceduri eficiente de descoperire si declarare a comerciantilor nesolvabili, în scopul înlesnirii, în măsura posibilului, a redresării financiare a acestora si al protejării altor comercianti prin împiedicarea extinderii stării de insolvabilitate. În mod egal, aceasta procedura facilitează recuperarea de către creditori în mod colectiv a creantelor pe care le detin împotriva debitorului insolvabil.

Din punct de vedere etimologic, termenul de faliment derivă din faillre, faillite, cuvânt care înseamnă în limba franceză a esua.

Procedura insolventei este o institutie juridică complexă de drept comercial, care interesează, pe de o parte starea si capacitatea persoanelor, iar, pe de altă parte, se referă direct la bunurile acestor persoane, asupra cărora instituie un regim de indisponibilizare si le afectează scopului procedurii, fie de redresare, fie de lichidare a activului în vederea acoperirii pasivului.

Procedura insolventei are la bază justificări de ordin social economic prin functia sa de asanare si însănătosire a comertului si economiei, prin salvarea comerciantilor insolvabili care pot fi salvati si prin eliminarea celor a căror salvare nu mai este posibilă.

2. Cadrul legal

Legea privind procedura insolventei nr. 85/2006 - denumită în continuare Legea - publicată în M.Of. nr. 359/21.04.2006 si intrată în vigoare la 20.06.2006 reuneste prevederile legale în materie intr-un cadru unitar. Anterior acestei legi, procedura falimentului a fost reglementată de Legea nr 64/1995 cu numeroase modificari.

Conform art. 149 din Lege, astfel cum acesta a fost modificată prin Ordonanta de Urgentă a Guvernului nr. 173/2008, dispozitiile Legii insolventei se completează, în măsura compatibilitătii lor, cu cele ale:

- Codului de procedură civilă,

- Codului civil,

- Codului comercial român,

- Regulamentului (CE) nr. 1.346/2000 referitor la procedurile de insolventă, publicat în Jurnalul Oficial al Comunitătilor Europene nr. L 160 din 30 iunie 2000.

3. Notiunea de procedură a insolventei în reglementarea legală in vigoare

1. Definitie legală. Clarificări conceptuale

Conform Legii (art. 2.), procedura insolventei este acea procedură colectiva instituită în vederea acoperirii pasivului debitorului aflat în insolventă.

Actuala reglementare se referă atât la (i) procedura insolventei (generală sau simplificată), cât si la (ii) procedura falimentului care este definită ca “procedura de insolventă concursuală colectivă si egalitară care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat” (art. 3 pct 23 din Lege) si la (iii) procedura de reorganizare judiciară care este “procedura ce se aplică debitorului, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de plată a creantelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, implementarea si respectarea unui plan, numit plan de reorganizare” (art. 3 pct 20 din Lege).

Se pare, deci, că procedura generală a insolventei poate imbrăca forma procedurii falimentului sau a procedurii de reorganizare judiciară, în timp ce, în cazul procedurii simplificate, se realizează exclusiv procedura falimentului, fiind exclusă încercarea de redresare prin procedura de reorganizare judiciară.

2. Insolventa

Notiunea de insolventă implică o situatie patrimonială dificilă sau de criză a unui comerciant în care pasivul depăseste activul, determinând imposibilitatea îndeplinirii de către comerciant la termen si în bune conditii a obligatiilor de plată asumate. Conform legii, “insolventa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienta fondurilor bănesti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile” (art. 3 pct. 1 din Lege, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 277/2009).

Legea prevede că:

a) insolventa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadentă, nu a plătit datoria sa fată de unul sau mai multi creditori;

b) insolventa este iminentă atunci când se dovedeste că debitorul nu va putea plăti la scadentă datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănesti disponibile la data scadentei.

3. Procedura generală a insolventei si procedura simplificată a insolventei

Spre deosebire de reglementarea anterioară, care prevedea o singură procedură a reorganizării si falimentului, indiferent cât de simplă sau complicată era situatia patrimonială a debitorului, reglementarea actuală face o diferentiere între procedura generală a insolventei, care reprezintă regula si procedura simplificată, care reprezintă exceptia.

Conform art. 3 pct. 24 din Lege, procedura generală a insolventei reprezintă procedura prin care un debitor, care îndeplineste conditiile prevăzute în acest sens de Lege, intră, după perioada de observatie, succesiv, în procedura de reorganizare judiciară si în procedura falimentului sau, separat, numai în reorganizare judiciară ori doar în procedura falimentului;

Procedura simplificată reprezintă procedura prin care un debitor, care îndeplineste conditiile prevăzute in acest sens de Lege, intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolventei, fie după o perioadă de observatie de maximum 60 de zile, perioadă în care vor fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. (2) lit. c) si d) (art. 3 pct. 24 din Lege).

Procedura simplificată se aplică debitorilor aflati în stare de insolventă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) comercianti, persoane fizice, actionând individual;

b) asociatii familiale;

c) comercianti care fac parte din categoriile prevăzute la art. 1 alin. (1) si îndeplinesc una dintre următoarele conditii:

1. nu detin nici un bun în patrimoniul lor;

2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

3. administratorul nu poate fi găsit;

4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comertului;

d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. b), c), e) si h) în termenul prevăzut de lege;

e) societăti comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;

f) debitori care si-au declarat prin cererea introductivă intentia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptătiti să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.

CAPITOLUL II

CARACTERELE ȘI CONDIȚIILE DE APLICARE ALE PROCEDURII INSOLVENȚEI

1. Caracterele procedurii

a) Caracterul colectivist de apărare în comun a intereselor tuturor creditorilor comerciantului aflat în stare de insolventă, prin efectuarea unei publicităti având ca scop informarea creditorilor în scopul înscrierii acestora la masa credală. Prin aceasta, procedura insolventei se deosebeste de procedura executării silite, exercitată în conditiile Codului de Procedură Civilă în mod individual de fiecare creditor;

b) Caracter generalizat. Procedura insolventei este o procedură care vizează întreaga “avere a debitorului” si nu doar unul sau unele bunuri din patrimoniul acestuia, cum este cazul executării silite mobiliare sau imobiliare de drept comun. Legea precizează în art. 3 pct. 2: “averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor si drepturilor sale patrimoniale - inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolventei -, care pot face obiectul executării silite, în conditiile reglementate de Codul de procedură civilă”.

Remarcăm faptul că procedura insolventei se poate aplica si asupra unor bunuri care, la data declansării procedurii nu se mai află în patrimoniul debitorului, dar care sunt readuse cu efect retroactiv prin anularea unor acte “suspecte” încheiate de către debitor în perioada anterioară deschiderii procedurii.

c) Caracter egalitar. Egalitatea de tratament a creditorilor este realizată prin acordarea tuturor creditorilor posibilitatea de a participa concomitent la masa credală si de a-si satisface creantele proportional cu ponderea pe care fiecare dintre acestea o detine în pasivul patrimoniului debitorului.

d) Caracter unitar. Procedura insolventei este unică si se desfăsoară simultan pentru toate creantele detinute împotriva patrimoniului debitorului. Nu se poate concepe desfăsurarea în acelasi timp a două sau mai multe proceduri cu privire la averea aceluiasi debitor. De asemenea, procedura are un caracter unic sau unitar în sensul că este aceeasi pentru orice comerciant, indiferent de forma de organizare sau de mărimea patrimoniului acestuia, cu exceptia unor cazuri reglementate expres, cum ar fi procedura insolventei institutiilor de credit. Toate categoriile de comercianti menŃionate în lege sunt supuse aceleiasi proceduri.

e) Caracter judiciar. Procedura insolventei se realizează prin intermediul si cu participarea organelor judecătoresti, fiind astfel o procedură judiciară fortată în cadrul căreia de cele mai multe ori se realizează în mod colectiv o executare silită a activelor din patrimoniul debitorului.

f) Caracter profesionist, prin aceea că se aplică persoanelor fizice sau juridice care au calitatea de comerciant sau care “desfăsoară si activităti economice” (art. 1 alin. 1 din Lege).

2. Conditiile aplicării procedurii

2.1. Conditii cu privire la persoanele cărora li se aplică procedura

Procedura insolventei se aplică, de regulă, comerciantilor persoane fizice sau juridice, notiunea de comerciant având sensul conturat de prevederile Codului Comercial. Cu toate acestea, exista unele exceptări:

- Societătile agricole care, în mod traditional, nu sunt considerate comercianti;

- Orice altă persoană juridică de drept privat care desfăsoară si activităti economice. De observat este faptul că Legea foloseste termenul de activitate economică si nu activitate comercială, conducând poate prin aceasta la unele semne de intrebare fată de stabilirea continutului acestei notiuni. Activitătile comerciale se bucură de o definire legală (în Codul comercial) si doctrinară, în timp ce notiunea de activităti economice pe de o parte pare a se suprapune sferei notiunii de activităti comerciale, dar, in acelasi timp, ar putea exista si diferentieri. Considerăm că în notiunea de “orice altă persoană juridică de drept privat care desfăsoară si activităti economice” am putea include fundatiile si asociatiile care, conform legislatiei aplicabile, pot desfăsura activităti comerciale în vederea obtinerii de fonduri necesare scopului organizatiei.

Fată de reglementarea anterioară, art. 1 din Lege face distinctie între categoriile de persoane carora li se aplica procedura generala si celor carora li se aplica procedura simplificata.

Procedura generală se aplică “următoarelor categorii de debitori aflati în stare de insolventă sau de insolventă iminentă, cu exceptia celor prevăzuti la alin. (2) lit. c) si d) din Lege:

1. societătile comerciale;

2. societătile cooperative;

3. organizatiile cooperatiste;

4. societătile agricole;

5. grupurile de interes economic;

6. orice altă persoană juridică de drept privat care desfăsoară si activităti economice.“ (art. 1 alin 1).

Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 277/2009, Procedura simplificată se aplică debitorilor aflati în stare de insolventă, care se încadrează în una dintre următoarele categorii:

a) comercianti, persoane fizice, actionând individual;

b) întreprinderile familiale, supuse prevederilor Ordonantei de Urgentă a Guvernului nr. 44/2008 (fostele asociatii familiale);

c) debitorii care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1) si îndeplinesc una dintre următoarele conditii:

1. nu detin nici un bun în patrimoniul lor;

2. actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;

3. administratorul nu poate fi găsit;

4. sediul nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul comertului;

d) debitori care fac parte din categoriile prevăzute la alin. (1), care nu au prezentat documentele prevăzute la art. 28 alin. (1) lit. a)-f) si h) în termenul prevăzut de lege;

e) societăti comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive;

f) debitori care si-au declarat prin cererea introductivă intentia de intrare în faliment sau care nu sunt îndreptătiti să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară prevăzută de prezenta lege.

Anumite categorii de comercianti sunt exceptate de la aplicarea procedurii prevăzute de Legea insolventei nr. 85/2006, fiind supusi unor reglementări legale specifice după cum urmează:

a. societăti comerciale cu capital majoritar de stat ;

b. regiile autonome – conform art. 151 din Lege, procedura aplicabilă regiilor autonome aflate în stare de insolventă se va stabili prin lege specială.

c. institutiile de credit – procedura de faliment a băncilor se realizează în baza unei reglementări speciale – Ordonanta Guvernului nr. 10/2004;

d. societătile de asigurări – în baza Legii nr. 32/2000 cu modificările ulterioare.

Procedura nu se aplică celor care exercită profesiuni liberale (avocati, medici, meseriasi, agricultori etc.) care nu sunt considerati comercianŃi.

Procedura se poate aplica si unui comerciant străin – persoană fizică sau juridică – în

cazul în care are în România un sediu secundar – o sucursală, agenŃie, reprezentanŃă,

cărora le sunt aferente bunuri aflate în România.

2.2. Conditii cu privire la insolventă

Procedura se aplică exclusiv debitorilor aflati în stare de insolventă definită de lege ca fiind “acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienta fondurilor bănesti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile” - art. 3 alin (1) pct. 1 din Lege.

Remarcăm că legiuitorul nu impune cerinta comercialitătii datoriilor, neconditionând posibilitatea de declansare a procedurii de comercialitatea datoriilor.

Insolventa există chiar în cazul în care, din lipsă de disponibilităti bănesti, nu poate fi achitată o singură datorie care este certă, constă într-o sumă de bani si este scadentă. In ceea ce priveste sarcina probei stării de insolventă, legea prezuma existenta stării de insolventă vadită “atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadentă, nu a plătit datoria sa fată de unul sau mai multi creditori” (art. 3 pct. 1 din Lege). În consecintă, persoana care afirmă existenta insolventei, este suficient să probeze neachitarea datoriilor scadente pentru o perioadă care depăseste 30 de zile de la scadentă, fapt care poate fi probat prin orice mijloace de probă admisibile în dreptul comercial.

2.3. Conditii cu privire la bunurile asupra cărora se aplică procedura

Procedura se aplică asupra întregii averi a debitorului. “Averea debitorului reprezintă totalitatea bunurilor si drepturilor sale patrimoniale - inclusiv cele dobândite în cursul procedurii insolventei -, care pot face obiectul executării silite, în conditiile reglementate de Codul de procedură civilă” (art. 3 pct. 2 din Lege).

Averea debitorului cuprinde bunurile si drepturile aflate în patrimoniul debitorului la data declansării procedurii, cât si bunuri iesite din patrimoniul debitorului, dar readuse în acesta ca urmare a procedurii.