1

Instigarea

a) Notiune si caracterizare

Sediul materiei este art. 25 din actualul Cod penal, care prevede ca este instigator persoana care determina cu intentie o alta persoana sa savârseasca o fapta prevazuta de legea penala. Noul Cod penal a preluat, în art. 39, fara modificari, textul art. 25 din actualul Cod penal. Ca forma a participatiei penale, instigarea este fapta unei persoane (instigator) care, cu intentie, determina, prin orice mijloace, o alta persoana (instigat) sa savârseasca o fapta prevazuta de legea penala.

De esenta instigarii este faptul ca instigatorul realizeaza actiunea de instigare înainte ca cel instigat sa fi luat hotarârea de a actiona. Sub acest aspect, instigarea se deosebeste de complicitate, în cazul careia activitatea de înlesnire sau ajutorare are loc dupa ce autorul a luat hotarârea de a comite fapta sau în timpul când acesta savârseste fapta. Caracteristic instigarii este deci faptul ca instigatorul, care ia cel dintâi hotarârea de a savârsi infractiunea, nu trece la savârsirea faptei respective, ci transmite aceasta hotarâre altei persoane, pe care o determina, printr-o activitate materiala (îndemnuri, rugaminti, amenintari etc.), sa savârseasca ea acea fapta, iar acea persoana, ca efect al determinarii, trece la savârsirea acesteia, devenind autor al infractiunii. Instigatorul contribuie deci la savârsirea infractiunii prin transmiterea catre cel instigat a ideii savârsirii infractiunii si prin determinarea hotarârii acestuia de a savârsi fapta. Instigarea trebuie, asadar, localizata în sfera laturii subiective a infractiunii. Instigatorul realizeaza, împreuna cu cel instigat, cauzalitatea psihica, el fiind cel care inoculeaza si determina luarea hotarârii de savârsire a faptei prevazute de legea penala. Acest continut psihic al instigarii explica denumirea data instigatorului, de „autor moral” al infractiunii.

b) Conditii de existenta

1. Subiectii. Pentru existenta instigarii este necesara prezenta a doua persoane: una care realizeaza activitatea de instigare (instigatorul); alta asupra careia se exercita aceasta activitate (instigatul). Instigator poate fi orice persoana care îndeplineste conditiile generale pentru a putea fi subiect al infractiunii. Nu este necesara o calitate speciala. De aceea, instigarea este posibila si la infractiunile proprii, fara sa fie necesar ca instigatorul sa aiba calitatea ceruta de lege autorului infractiunii. De asemenea, instigarea este posibila si la infractiunile ce se savârsesc in persona propria, dupa cum este posibila si la infractiunile intentionate, ca si la cele de culpa (în acest caz participatia fiind improprie sau imperfecta), la infractiunile comisive, ca si la infractiunile omisive. Instigarea poate fi savârsita nu numai de o singura persoana, dar si de doua sau mai multe persoane care determina, simultan ori succesiv, aceeasi persoana la savârsirea aceleiasi infractiuni. În astfel de cazuri exista deci doi sau mai multi coinstigatori (coinstigare), daca acestia au actionat în întelegere unii cu altii si cu vointa de a coopera. Daca însa între instigatori nu a existat o astfel de întelegere, asa încât s-au realizat întâmplator acte de instigare a aceleiasi persoane, la savârsirea aceleiasi fapte prevazute de legea penala, va exista un concurs de instigari, si nu coinstigare. Exista, de asemenea, coinstigare în cazul în care o persoana determina o alta persoana ca aceasta, la rândul ei, sa determine o a treia persoana sa savârseasca o fapta prevazuta de legea penala. În astfel de cazuri exista instigare mediata din partea primului instigator si instigare imediata din partea celui de-al doilea, care determina direct pe autor sa savârseasca fapta. Daca, pe lânga activitatea de instigare, o persoana savârseste si acte de executare, participând astfel si ca autor la savârsirea aceleiasi infractiuni, contributia de instigator (instigarea) se absoarbe în aceea de autor. Explicatia deriva din caracterul de participatie secundara al instigarii, fata de autorat, care reprezinta forma de participatie principala. Evident ca, în asemenea situatii, când o persoana, dupa ce instiga, savârseste ea însasi acte de executare si devine autor al infractiunii, pluralitatea ei de contributii va fi avuta în vedere la individualizarea pedepsei.

         Instigat sau persoana asupra careia se exercita instigarea poate fi, de asemenea, orice persoana fizica, indiferent daca îndeplineste sau nu conditiile generale pentru a fi subiect activ al infractiunii la care a fost instigat. Poate fi deci instigata si o persoana iresponsabila, un minor care nu a împlinit 14 ani ori o persoana lipsita de libertate de vointa ori de actiune, în astfel de cazuri fiind vorba de o participatie improprie. În cazul infractiunilor proprii, instigatul trebuie sa aiba calitatea ceruta de lege în persoana autorului infractiunii pe care instigatul urmeaza sa o savârseasca. În situatia în care instigarea este adresata unei singure persoane sau unor persoane determinate, ea este denumita instigare individuala.

         În cazul în care este adresata unui numar nedeterminat de persoane, ea este denumita instigare colectiva. În prima situatie vom avea o forma a participatiei penale, în timp ce în a doua nu se realizeaza o participatie penala, ci fapta constituie o infractiune de sine statatoare (de exemplu, instigarea publica si apologia infractiunilor prevazute în art. 324 C. pen.).

2. Latura obiectiva

Sub raportul laturii obiective, pentru existenta instigarii este necesara îndeplinirea

urmatoarelor conditii:

a) sa existe o activitate de determinare de catre o persoana (instigator) asupra unei alte persoane (instigat);

b) activitatea de determinare sa se refere la savârsirea unei fapte prevazute de legea penala;

c) sa nu existe o determinare anterioara, adica o hotarâre preexistenta a instigatului de a savârsi fapta respectiva;

d) activitatea de instigare sa aiba efect, adica sa duca la determinarea instigatorului, la acceptarea de catre acesta a ideii de a savârsi fapta si la hotarârea lui de a o savârsi;

e) cel instigat sa fi trecut la savârsirea faptei si sa realizeze cel putin o tentativa pedepsibila. Sunt necesare unele explicatii cu privire la aceste conditii.

a) Efectuarea unei activitati de determinare, prin care instigatorul inoculeaza în mintea instigatului ideea savârsirii faptei incriminate, este de esenta instigarii. Mijloacele prin care se realizeaza determinarea pot fi diverse. Spre deosebire de unele legislatii penale straine, Codul penal român nu enumera nici limitativ, nici enuntiativ, mijloacele de instigare. Acestea pot fi deci cele mai diferite, de la simple îndemnuri, rugaminti sau insinuari, pâna la constrângere sau corupere.

         În raport cu mijloacele folosite în activitatea de determinare, se distinge între:

– instigarea simpla, la care se folosesc mijloace imateriale, de determinare a vointei instigatului (rugaminti, îndemnuri persuasive, insinuari);

constrângere asupra instigatului, direct sau indirect. Pentru existenta instigarii este suficienta instigarea simpla, dar existenta unei instigari calificate va fi avuta în vedere la individualizarea pedepsei, ca împrejurare ce releva un grad de pericol social sporit al faptei si de periculozitate al faptuitorului.Activitatea de instigare poate fi savârsita direct asupra persoanei ce urmeaza sa savârseasca fapta prevazuta de legea penala (instigare imediata) sau asupra unei persoane ce urmeaza sa determine, la rândul sau, pe cel care va savârsi fapta (instigare mediata). În acest caz exista deci doi coinstigatori, primul mediat, al doilea imediat, bineînteles cu conditia ca cel de-al doilea instigator sa nu se limiteze la simpla transmitere a îndemnului sau amenintarii din partea celui dintâi (în ultima situatie, nu se va retine instigare, ci compli-citate la instigare), ci sa realizeze la catre cel instigat.

b) Obiectul activitatii de determinare trebuie sa-l constituie o fapta prevazuta de legea penala, altfel nu poate fi vorba de participatie penala. Fapta trebuie sa fie susceptibila de a fi savârsita ca autor de cel instigat. Asa cum s-a aratat, în cazul infractiunilor proprii, instigarea trebuie sa se îndrepte asupra unei persoane care are calitatea ceruta de lege pentru autorul infractiunii. Fapta la care se instiga sa fie individualizata în asa fel încât cel instigat sa cunoasca obiectul instigarii si sa poata lua hotarârea în cunostinta de cauza, fiindca el trebuie sa savârseasca fapta, chiar daca nu-i întelege caracterul.

         În raport de modul în care instigatorul face cunoscut instigatului obiectul instigarii, în doctrina se distinge:

– între instigarea directa, la care instigatorul comunica instigatului în mod direct si explicit îndemnul si fapta pe care urmeaza sa o savârseasca, si instigarea indirecta, la care instigatorul nu transmite direct ideea savârsirii faptei, ci indirect, inoculându-i instigatului o stare de spirit care îl determina sa ia hotarârea de a savârsi fapta (stârnirea geloziei, a ideii de razbunare ctc.);

– între instigarea evidenta, la care instigatorul actioneaza deschis, pe fata, si instigarea insiduoasa sau ascunsa, la care instigatorul actioneaza din umbra, pe ascuns, fara ca cel instigat sa-si dea seama ca este determinat la savârsirea unei fapte penale.

         Cel instigat sa nu fi luat anterior hotarârea de a savârsi fapta la care este îndemnat. Nu poate exista instigare fata de o persoana care era deja hotarâta sa savârseasca fapta. În acest caz, activitatea instigatorului ar putea constitui eventual o complicitate morala, dar nu o instigare. Conditia pe care o examinam este îndeplinita atunci când instigatul, în momentul în care are loc activitatea de instigare, nu era hotarât sa savârseasca fapta la care este instigat, chiar daca în mintea lui se ivise, în mod spontan ori ca urmare a unei instigari anterioare ramase fara efect,

ideea savârsirii acestei fapte. Esential este deci ca hotarârea de a savârsi fapta luata de cel instigat, ca urmare a instigarii, sa fie ulterioara, iar nu anterioara activitatii de instigare. Activitatea de instigare trebuie sa aiba ca efect determinarea celui instigat, adica însusirea de catre acesta a ideii de savârsire a faptei prevazute de legea penala si luarea hotarârii de a o savârsi. Fara îndeplinirea acestei conditii nu exista instigare propriu-zisa, ci o instigare fara efect sau o instigare neizbutita, care nu produce consecinte juridice. Persoana instigata sa fi trecut la savârsirea faptei la care a fost determinata si sa comita acea fapta sau cel putin o tentativa pedepsibila. Nu este necesar ca autorul sa fie pedepsit. În cazul în care cel instigat nu a trecut la savârsirea faptei sau, desi a trecut la executare, nu a savârsit decât o tentativa nepedepsibila, neexistând o fapta prevazuta de legea penala, nu poate exista nici instigare ca forma a participatiei. Daca activitatea instigatorului întruneste elementele constitutive ale altei infractiuni, el va raspunde pentru acea infractiune de sine statatoare.

         Pot exista situatii în care autorul instigat savârseste o fapta care depaseste limitele instigarii. În concret, cel instigat realizeaza o activitate mai complexa, fie împotriva aceluiasi obiect juridic, fie împotriva altor obiecte juridice decât acelea cu privire la care s-a desfasurat instigarea, iar instigatorul nu a cunoscut si nici nu a prevazut o asemenea depasire. În asemenea cazuri, evident ca instigatorul va raspunde numai pentru fapta la care a instigat (cel mai frecvent exemplu, întâlnit

în practica, este acela când o persoana este instigata sa savârseasca un furt, dar, ulterior, datorita unor împrejurari de moment, comite acel furt prin violente sau amenintari; în aceasta situatie, instigatorul va raspunde numai pentru infractiunea de furt, iar autorul pentru tâlharie, solutie impusa de dispozitiile art. 28 alin. 2 C. pen., care prevad ca circumstantele referitoare la fapta se rasfrâng asupra participantilor numai în masura în care acestia le-au cunoscut sau le-au prevazut). În ipoteza contrara, când autorul savârseste o fapta mai putin grava decât aceea la care a fost

instigat, aceasta împrejurare se rasfrânge, în mod obiectiv, asupra tuturor participantilor, în sensul ca acestia vor raspunde pentru acea infractiune mai usoara, chiar daca, sub aspectul laturii subiective, au avut o alta reprezentare (solutia deriva din dispozitiile art. 51 C. pen., privind eroarea de fapt, printr-o interpretare per a contrario; daca o circumstanta agravanta nu se rasfrânge asupra participantilor, atunci când acestia nu au cunoscut-o în momentul savârsirii infractiunii, per

a contrario, o circumstanta atenuanta se va rasfrânge asupra participantilor, chiar daca ei nu au cunoscut-o).

         Latura subiectiva. Pentru existenta instigarii ca forma a participatiei penale, este necesar ca activitatea de determinare sa fie savârsita cu intentie. Instigatorul este constient de faptul ca prin activitatea sa îl determina pe cel instigat sa savârseasca o fapta prevazuta de legea penala, în sensul ca urmareste sau accepta producerea rezultatului socialmente periculos al faptei. Instigatorul poate actiona deci si cu intentie indirecta. Nu poate exista însa instigare din culpa. De aceea, daca o persoana determina din culpa o alta persoana, prin cuvinte rostite imprudent ori printr-un îndemn facut în gluma sau într-un moment de surescitare, fara constiinta

si vointa de a determina la savârsirea faptei ilicite, fapta nu constituie instigare.

Pentru existenta instigarii nu intereseaza însa daca cel instigat (autorul) actioneaza cu intentie sau din culpa, întrucât este posibila instigarea si la o fapta pe care autorul o savârseste din culpa sau chiar fara vinovatie (în acest caz, avem o participatie improprie – art. 31 C. pen.). De asemenea, nu intereseaza, pentru existenta instigarii, mobilul sau scopul urmarit de instigator. De aceea, exista instigare si în cazul persoanei care instiga cu scopul de a prinde pe cel instigat în momentul începerii executarii faptei (este cazul agentului provocator).